Introducción
La globalización ha transformado el panorama empresarial, llevando a diversas organizaciones a operar en jurisdicciones que requieren cumplir no solo con las leyes locales, sino también con normativas internacionales. Entre estas, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) establece estándares claros para prevenir la corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Este documento ofrece un análisis comprensivo sobre la extraterritorialidad de la FCPA en Colombia, las mejores prácticas para llevar a cabo investigaciones internas sin comprometer la integridad de las pruebas, y las responsabilidades de los administradores frente a los riesgos derivados de un Deferred Prosecution Agreement (DPA). A través de este white paper, los CEOs y juntas directivas encontrarán un marco que facilite la mitigación de riesgos en sus operaciones internacionales.
1. La Extraterritorialidad de la Ley Estadounidense en Colombia
Entendimiento de la FCPA
La FCPA es una ley federal de Estados Unidos que prohíbe el soborno a funcionarios públicos extranjeros con el fin de obtener o retener negocios. Esta normativa aplica a cualquier individuo o entidad que esté bajo la jurisdicción de Estados Unidos, lo cual incluye a corporaciones, nacionales y extranjeros, independientemente de su ubicación; es decir, la FCPA es extraterritorial.
Implicaciones para las Empresas en Colombia
Colombia, como un importante socio comercial de Estados Unidos y parte integral de la economía global, no escapa a la aplicación de la FCPA. Las empresas colombianas que intercambian bienes o servicios con Estados Unidos, así como aquellas que tienen una presencia corporativa en el país, pueden ser objeto de investigación bajo la FCPA.
Los factores que ilustran la extraterritorialidad de la FCPA en el contexto colombiano son:
– Nacionalidad de la empresa: Si una empresa colombiana tiene acciones que cotizan en mercados estadounidenses, está sujeta a la FCPA.
– Uso de medios de comunicación estadounidenses: Cualquier empresa que utilice canales de comunicación o transacciones financieras que involucren instituciones estadounidenses queda bajo la relación de la FCPA.
– Acción de funcionarios o empleados: Si un funcionario de una empresa colombiana realiza un acto de corrupción que afecta un negocio de carácter internacional, esa acción puede resultar en una investigación por parte de las autoridades estadounidenses.
Consecuencias de la Incumplimiento
El incumplimiento de los estándares de la FCPA puede llevar a consecuencias severas, incluyendo multas significativas, daño a la reputación y, en algunos casos, prisión para los ejecutivos involucrados. Por lo tanto, las organizaciones deben establecer políticas firmes y solidificar las prácticas de ética empresarial para alinearse con la legislación estadounidense, asegurando que cada transacción y procedimiento sea meticulosamente monitoreado.
2. Método de Nisimblat Law para Realizar Investigaciones Internas
La realización de investigaciones internas es una práctica crítica para cualquier organización que busque mitigar los riesgos de incumplimiento de la FCPA. El enfoque de Nisimblat Law para llevar a cabo estas investigaciones se fundamenta en la preservación de la integridad de la prueba y la confidencialidad del proceso.
Principios del Método de Nisimblat Law
1. Diseño de un Equipo Multidisciplinario: Se recomienda formar un equipo que integre expertos legales, financieros y de compliance. Esto no solo permite una comprensión profunda de las complejidades legales y financieras de la situación, sino que también garantiza que todas las áreas relevantes se aborden de manera eficaz y eficiente.
2. Definición de Alcance: Es vital definir el alcance de la investigación desde el principio para evitar la recolección de información que no es pertinente. Un alcance bien definido ayuda a concentrar los esfuerzos en los hechos relevantes y mitigar el riesgo de “aminorar el problema” encontrando evidencia de infracciones adicionales.
3. Preservación de la Evidencia: Utilizar herramientas tecnológicas avanzadas para la recopilación y almacenamiento de datos es fundamental. Las grabaciones, correos electrónicos y otras formas de comunicación deben ser salvaguardadas para evitar la pérdida accidental o intencionada de datos.
4. Interacción con Empleados: La interacción respetuosa y transparente con los empleados es esencial para una investigación efectiva. Mantener el anonimato y la protección frente a represalias fomenta un entorno donde los empleados se sienten seguros al reportar irregularidades.
5. Colaboración con Autoridades: En caso de que se detecte corrupción, la colaboración con las autoridades competentes, tanto en Estados Unidos como en Colombia, es crucial. Esto puede incluir la notificación voluntaria de descubrimientos de infracciones y el establecimiento de un marco para resolver el problema de manera administrativa.
6. Reporte y Comité de Supervisión: Reportes claros y regulares al Comité de Auditoría o a la Junta Directiva durante la investigación son esenciales. Esto permite que la alta dirección esté constantemente informada y pueda tomar decisiones informadas sobre el camino a seguir.
Prevención de Contaminación de Pruebas
Implementar un protocolo de «cadena de custodia» para asegurar que la evidencia se gestione adecuadamente desde su descubrimiento hasta su presentación es clave para evitar cualquier tipo de contaminación. Los métodos de captura de evidencias digitales deben optar por tecnologías de encriptación y protocolos de acceso controlado para proteger los datos.
Es esencial considerar que la transparencia y la ética deben prevalecer en todo momento. Las investigaciones internas deben ser parte de una cultura organizacional que valore la ética y la responsabilidad, no como un ejercicio reactivo, sino como un proceso proactivo que prevenga la ocurrencia de infracciones.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras del DPA
Responsabilidad de los Administradores
La responsabilidad hacia el cumplimiento de la FCPA recae no solo en los empleados de línea, sino que se extiende a los miembros de la junta directiva y a la alta dirección de la empresa. Los administradores son responsables de establecer y supervisar los sistemas que prevengan comportamientos corruptos dentro de la organización.
Además, si se demuestra que los administradores actuaron de manera negligente en el cumplimiento de las políticas de ética, pueden enfrentar repercusiones significativas, incluyendo la pérdida de confianza de los inversores, acciones legales y sanciones financieras.
Consecuencias Financieras del Deferred Prosecution Agreement (DPA)
Cuando se detecta un incumplimiento de la FCPA, una de las posibles resoluciones es un Deferred Prosecution Agreement (DPA). Este acuerdo permite que una entidad o individuo evite cargos criminales, siempre que cumpla con un conjunto específico de condiciones, que pueden incluir:
1. Pagos de Multas: Las entidades involucradas a menudo se ven obligadas a pagar multas significativas, que pueden oscilar desde miles hasta cientos de millones de dólares.
2. Costos Legales y Compliance: Los costos de establecer e implementar programas de compliance y auditoría para cumplir con las exigencias del DPA son sustanciales.
3. Impacto en la Reputación: La firma de un DPA puede perjudicar la reputación de la empresa, lo que a largo plazo puede afectar las relaciones comerciales con socios, proveedores y clientes.
4. Requerimientos de Supervisión Externa: A menudo, los acuerdos de DPA incluyen la obligación de permitir que un monitor externo supervise la conformidad durante un período determinado, lo que constituye otra carga financiera.
Reflexiones Finales sobre el DPA
El DPA representa una oportunidad para que las empresas rectifiquen y restauren su imagen pública. Sin embargo, la decisión de firmar un DPA debe sopesarse cuidadosamente contra el contexto de la infracción y las potenciales repercusiones. Las empresas deben analizar si la estrategia DPA será más beneficiosa a largo plazo que el litigio.
Conclusión
En un mundo cada vez más interconectado, es esencial que las organizaciones no solo entiendan la FCPA y su extraterritorialidad, sino que también se comprometan con la implementación de investigaciones internas robustas que mitiguen los riesgos de incumplimiento. La aplicación del método de Nisimblat Law para llevar a cabo estas investigaciones representa una estrategia bien organizada que puede sostener la integridad de la prueba, mientras que se garantiza la responsabilidad y la transparencia dentro de la organización.
Asimismo, la junta directiva y los ejecutivos deben ser proactivos en la implementación de sistemas de control que promuevan la ética y la responsabilidad en sus operaciones, dado que su responsabilidad y las implicaciones financieras de un DPA son significativas. Al adoptar un enfoque preventivo hacia la corrupción y el cumplimiento, las empresas no solo evitan sanciones, sino que también fortalecen su reputación y establecen una cultura organizacional positiva que beneficiará su éxito a largo plazo.
Este white paper es un llamado a la acción para que los CEOs y las juntas directivas establezcan un liderazgo firme y decidido en la gestión del riesgo de cumplimiento, asegurando así que sus organizaciones se mantengan al frente de los estándares éticos y legales en el entorno comercial global. La transparencia se convierte en un aliado estratégico, donde cumplir con la ley no es solo una obligación legal, sino una ventaja competitiva en el mundo de los negocios modernos.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación