Introducción
La corrupción es un trastorno pernicioso que afecta no solo a los países en desarrollo, sino que tiene un impacto global que puede acarrear serias consecuencias financieras y reputacionales para las empresas. Es en este contexto que los procesos de fusiones y adquisiciones (M&A) se convierten en una etapa crítica en la que los riesgos asociados pueden multiplicarse exponencialmente. En este white paper, se examinarán las complejidades de la debida diligencia anticorrupción en M&A, particularmente en el contexto colombiano, donde la extraterritorialidad de las normativas estadounidenses juega un papel crucial. A través de la metodología de Nisimblat Law, se espera ofrecer una guía estratégica para mitigar estos riesgos y asegurar un enfoque responsable en la gestión empresarial.
1. La Extraterritorialidad de la Ley Estadounidense en Colombia
La extraterritorialidad de la ley estadounidense se refiere a la capacidad del gobierno de EE. UU. para aplicar su legislación más allá de sus fronteras. En el contexto colombiano, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) es de particular relevancia. Esta legislación prohíbe a las empresas y sus ejecutivos ofrecer, prometer o pagar cualquier cosa de valor a un funcionario público extranjero con la finalidad de influir en su oficialidad para obtener o retener negocios.
Las implicaciones de la extraterritorialidad son profundas. Las empresas que operan en Colombia, ya sea mediante subsidiarias, alianzas, o adquisiciones, deben ser conscientes de que cualquier acto de corrupción que suprima la integridad empresarial puede llevar a acciones de cumplimiento severas por parte de las autoridades estadounidenses. Esto significa que un ejecutivo en Colombia puede ser juzgado bajo la FCPA, independientemente de que el acto de corrupción ocurriese fuera de EE. UU., siempre y cuando la empresa esté listada en una bolsa de valores estadounidense o utilice el sistema bancario de EE. UU.
Es significativo destacar que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción también reafirma la necesidad de medidas preventivas globales. Por ello, los CEOs y juntas directivas deben entender que la exposición a acciones regulatorias puede ir más allá de la jurisdicción local y puede tener repercusiones en mercados al nivel internacional.
2. Método de Nisimblat Law para ‘Internal Investigations’
Cuando se enfrenta a sospechas de corrupción, una de las capacidades más críticas que una organización debe poseer es la habilidad para realizar investigaciones internas efectivas. En Nisimblat Law, nos hemos desarrollado un enfoque sistemático que asegura que la recolección de pruebas no esté contaminada, protegiendo así tanto a la organización como a sus ejecutivos.
El método de Nisimblat Law se basa en los siguientes pasos fundamentales:
a. Identificación y Planificación
La primera etapa implica identificar la naturaleza y el alcance potencial del problema. Al definir el propósito de la investigación, se debe establecer un plan que considere elementos como la sensibilidad del asunto, la duración del proceso y los recursos disponibles. Esta fase incluyó la identificación de posibles testigos, documentos relevantes y la definición de los parámetros del análisis.
b. Protección de la Prueba
Es imperativo que la recolección de pruebas se realice de manera que minimice el riesgo de contaminación. Para ello, se recomienda:
– Uso de Infraestructura Segura: Se deben utilizar plataformas digitales seguras para almacenar y gestionar los datos que se recojan durante la investigación.
– Confidencialidad del Proceso: El personal involucrado debe ser seleccionado cuidadosamente y debe tener una comprensión clara de las condiciones de confidencialidad. Los acuerdos de confidencialidad son esenciales en este proceso.
c. Entrevistas
La realización de entrevistas a empleados y otros involucrados debe llevarse a cabo bajo condiciones controladas. Se recomienda utilizar cuestionarios estandarizados y garantizar que el entorno para las entrevistas sea neutral. La grabación de estas sesiones, siempre bajo consentimiento, puede ser útil para mantener un registro preciso de las declaraciones.
d. Análisis de Documentos
La revisión de documentos relevantes debe hacerse bajo directrices establecidas. Aplicar técnicas avanzadas de minería de datos puede ayudar a identificar patrones y relaciones que podrían no ser evidentes inicialmente. Se debe priorizar la búsqueda de registros financieros, correspondencia y comunicaciones internas.
e. Conclusiones y Recomendaciones
Finalmente, el equipo de investigación debe preparar un informe que detalle los hallazgos, los pasos tomados durante la investigación y las recomendaciones futuras. Este informe no solo debe ser exhaustivo, sino que también debe ser útil para la prevención de futuras irregularidades.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras de un DPA
Las juntas directivas y sus miembros tienen la responsabilidad fiduciaria de actuar en el mejor interés de la empresa y sus accionistas, lo cual incluye prevenir actos de corrupción. Los fallos en este deber pueden tener consecuencias graves, no solo desde el punto de vista legal, sino también en términos financieros y reputacionales.
Un Deferred Prosecution Agreement (DPA) es un acuerdo entre una empresa y el gobierno que permite la suspensión de un procesamiento penal, generalmente a cambio de la implementación de medidas correctivas. Sin embargo, la firma de un DPA puede tener efectos prolongados.
a. Consecuencias Financieras
1. Costos de Cumplimiento Aumentados: La implementación de un DPA implica un monitoreo continuo y auditorías que requieren recursos sustanciales. Las empresas deben establecer sistemas internos robustos y formar equipos de cumplimiento que pueden ser costosos de mantener.
2. Pérdida de Oportunidades Comerciales: Los acuerdos de este tipo a menudo implican restricciones en la actividad de la empresa mientras se implementan las medidas de cumplimiento. Esto puede resultar en la pérdida de contratos valiosos o asociaciones estratégicas.
3. Impacto en el Valor de Mercado: La percepción de que una empresa ha estado involucrada en actos de corrupción puede afectar la cotización de sus acciones, disminuyendo el valor de mercado y erosionando la confianza de los inversores.
b. Responsabilidad de los Administradores
Los miembros de la junta deben estar atentos al deber de cuidado que tienen hacia la empresa. Esto incluye asegurar que se estén realizando auditorías internas y que haya un sistema eficaz de cumplimiento en funcionamiento. La falta de atención a estos detalles puede derivar en responsabilidad personal en caso de litigios o investigaciones.
La narrativa pública que rodea un DPA puede impactar adversamente la imagen de la administración y la junta directiva, llevándolos a enfrentar críticas y, en algunos casos, tener que rendir cuentas ante accionistas y empleados.
Conclusión
La debida diligencia anticorrupción en procesos de M&A es un desafío significativo que requiere atención meticulosa y un enfoque proactivo por parte de las juntas directivas y CEOs. Comprender la extraterritorialidad de las leyes estadounidenses, implementar un protocolo sólido para investigaciones internas y reconocer las implicaciones de los DPA son elementos críticos en la mitigación de riesgos.
Es evidente que la integridad no solo es una consideración ética, sino también una estrategia empresarial indispensable en el contexto global actual. De hecho, en un mundo interconectado, el fracaso en la gestión de riesgos de corrupción puede resultar no solo en sanciones judiciales, sino en una pérdida irreversible de reputación y valor en el mercado.
Las empresas que se posicionen de manera proactiva en la lucha contra la corrupción no solo protegerán sus intereses, sino que también contribuirán a un entorno empresarial más equitativo y responsable. Esto, a largo plazo, les permitirá no solo sobrevivir, sino prosperar en medio de un panorama empresarial cada vez más complejo.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
Evaluacion Legal Especializada - Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT - Director Juridico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Harvard PON, MIT, Wharton AI, IBM AI Specialist, George Washington University School of Business. Especialista en litigio con mas de 27 anos de experiencia en casos de alta complejidad en Colombia. Creador de Energy Audit AI reconocido en Associated Press, Fox News y CBS, abril 2026.
Autor de las siguientes publicaciones:
- Responsabilidad Contractual
- Responsabilidad Extracontractual
- Estudios sobre Casacion