El lavado de activos, como fenómeno delictivo, se ha convertido en uno de los grandes desafíos para el sistema penal en Colombia. La lucha contra este crimen se ha intensificado, y junto a ella, la importancia de contar con estrategias de defensa robustas, que permitan proteger a los representantes legales de las empresas al ser objeto de investigaciones penales. En este análisis, abordaremos la figura del representante legal como garante en el esquema de responsabilidad penal, la implementación de un sistema de compliance efectivo, la trascendencia de la defensa técnica desde la indagación preliminar, y las estrategias defensivas pertinentes para salvaguardar los intereses de altos directivos.
1. La ‘Posición de Garante’ del Representante Legal en Colombia
La figura del representante legal en Colombia posee un rol central en la administración y dirección de las empresas. Desde la perspectiva del Derecho Penal, esta posición de garante implica la existencia de un deber de cuidado y protección frente a los bienes jurídicos que pueden ser vulnerados en el ejercicio de sus funciones.
El Código Penal colombiano establece que el representante legal puede ser considerado penalmente responsable no solo por sus actos directos, sino también por la inobservancia de los deberes que su cargo le impone. Esto significa que, ante la comisión de delitos dentro de la actividad empresarial, el representante legal puede ser visto como garante de la legalidad, con la obligación de prevenir el riesgo de que sus subordinados o la organización cometan delitos como el lavado de activos.
La jurisprudencia colombiana ha sostenido que el representante legal tiene la responsabilidad de crear y fomentar una cultura de legalidad y cumplimiento dentro de la organización. Esto incluye la implementación de controles internos adecuadas y un sistema de gestión que minimice los riesgos asociados a la actividad empresarial, especialmente en sectores susceptibles a la criminalidad organizada.
Estrategia de defensa
La defensa penal del representante legal, por lo tanto, debe centrarse en demostrar el cumplimiento «sincero» de los deberes que le corresponden. La ausencia de un comportamiento doloso o negligente es esencial para evitar la interpretación de que ha incumplido sus deberes de garante. Si se logra establecer que realizaba un ejercicio diligente de sus funciones, la defensa puede cuestionar la imputación penal en su contra.
2. Cómo un sistema de Compliance real puede evitar la responsabilidad penal
Un sistema de compliance efectivo actúa como un antídoto contra la responsabilidad penal. En el contexto colombiano, donde el delito de lavado de activos tiene implicaciones severas, la implementación de programas de cumplimiento normativo no es solo recomendable, sino esencial. La Ley 1778 de 2016 introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, elevando, aún más, la urgencia de establecer mecanismos que protejan a las empresas y a sus altos directivos de acciones ilícitas.
Estructura de un sistema de compliance
La efectividad de un sistema de compliance se basa en sus componentes fundamentales:
– Evaluación de riesgos: Identificación y análisis continuo de los riesgos asociados a las actividades de la empresa. Es crucial entender las vulnerabilidades que pueden explotarse para el lavado de activos.
– Políticas y procedimientos: Desarrollar políticas claras que prohíban el lavado de activos y establezcan protocolos de actuación ante situaciones sospechosas. Estas políticas deben ser comunicadas y accesibles para todos los empleados de la organización.
– Capacitación: La formación constante del personal es clave. Una fuerza laboral bien entrenada será capaz de identificar y reportar actividades inusuales, evitando la exposición de la empresa a riesgos penales.
– Mecanismos de denuncia: Implementar canales seguros y confidenciales donde los empleados puedan reportar sospechas de actividades delictivas.
– Monitoreo y auditoría: Realizar evaluaciones internas periódicas para asegurarse de que el sistema de compliance funcione eficazmente y esté en continua mejora.
Defensa ante un sistema de compliance
La existencia de un sistema de compliance efectivo puede servir como defensa en juicio. Si se logra demostrar que la empresa ha implementado todas las medidas necesarias para prevenir el lavado de activos, el representante legal puede argumentar que cumplió con su deber de ser garante. Por lo tanto, su responsabilidad penal estaría mitigada, dado que actuó en un contexto de cumplimiento normativo.
3. Importancia de la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar
Desde el inicio de un proceso penal, cada decisión estratégica tiene el potencial de marcar la diferencia entre una absolución o una condena. La fase de indagación preliminar es crítica, pues es el primer contacto con el proceso judicial. En esta etapa, se recogen pruebas, se realizan diligencias y se establecen las bases de la acusación. Por ello, la defensa técnica debe ser agresiva e ingeniosa para proteger los derechos de los investigados.
Estrategia de defensa en la indagación preliminar
La intervención oportuna de un abogado penalista desde esta etapa es clave. Algunas acciones estratégicas incluyen:
– Análisis rápido de la situación: Comprender a fondo las imputaciones y las evidencias que se están recopilando.
– Acompañamiento en declaraciones: Asesorar a los investigados en la toma de decisiones sobre si declarar o permanecer en silencio, y cómo formular su versión de los hechos para evitar incurrir en contradicciones.
– Recopilación de pruebas a favor: Proponer diligencias que favorezcan la defensa, tales como la recolección de documentos o testimonios que puedan desvirtuar la acusación.
– Negociación con la Fiscalía: En algunos casos, puede ser beneficioso buscar un acuerdo de colaboración con la Fiscalía que permita mitigar las consecuencias penales, siempre y cuando se garantice una mejor perspectiva para el cliente.
– Preservación de derechos: Aseverar que se respeten integralmente los derechos del investigado durante la indagación. Esto implica estar atento a posibles violaciones que puedan llevar a la nulidad de actos procesales.
4. Tono: Defensor penal agresivo, estratega de los Andes, protector de la alta gerencia
En el ejercicio de la defensa penal, particularmente en casos de lavado de activos, es fundamental adoptar un enfoque proactivo, astuto y, sobre todo, implacable. Esta modalidad de litigio requiere no solo un conocimiento profundo del marco legal, sino también la capacidad de anticipar movimientos adversarios y preparar una defensa que no deje espacio al error.
La alta gerencia, al estar vinculada a la administración de empresas en un entorno complejo y a menudo hostil, merece una defensa que no vacile ante la adversidad. Las estrategias que adoptemos deben mostrar que no hay lugar para la duda en cuanto a la legalidad y ética de sus acciones, protegiendo sus intereses y reputación frente a un sistema penal cada vez más riguroso.
Es crucial que la alta dirección asuma una postura activa en la implementación de prácticas empresariales éticas y en la promoción de una cultura de cumplimiento. Desde la instalación de un programa de compliance hasta la creación de canales de comunicación interna efectivos, cada paso cuenta para demostrar que la empresa se rige por principios de transparencia y legalidad.
Cerremos filas
En conclusión, la defensa en litigios penales por lavado de activos debe ser integral y demonstrativa. La figura del representante legal como garante exige no solo un entendimiento claro de sus responsabilidades, sino una estrategia sólida y proactive que mitigue su riesgo de responsabilidad penal. Un sistema de compliance robusto se erige como una defensa vital en futuros litigios, sirviendo no solo como amparo ante la acción penal, sino también como un testimonio del compromiso empresarial con la legalidad. La fase de indagación preliminar es la arena donde se inicia la batalla; es ahí donde se forja el destino del imputado y donde cada decisión puede marcar la diferencia decisiva entre la libertad y la condena.
Como defensores, nuestra misión es clara: proteger los intereses de aquellos que confían en nosotros, utilizando todas las herramientas y estrategias que el Derecho nos proporciona, con la firme convicción de que la justicia debe prevalecer.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación