Introducción
En el vasto campo del derecho penal, la intersección entre la contratación pública y el riesgo penal asociado a la figura del «Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales» es un terreno que exige un análisis riguroso y metódico. Este tratado se propone explorar los matices de esta figura penal y su aplicación a contratistas privados, argumentando sobre las implicaciones del dolo en la contratación estatal, y abordando la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ y su impacto en la ejecución de presupuestos públicos. A lo largo de este texto, se presentará el método de Nisimblat Law para superar las dificultades que suponen los peritajes técnicos solicitados por la Fiscalía, así como estrategias efectivas para prevenir el riesgo penal en esta área crítica.
1. El tipo penal de ‘Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales’
El tipo penal de ‘Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales’ está contemplado en diversas legislaciones, en las que se establece que todo contrato celebrado por el Estado debe adherirse a requisitos específicos para ser considerado válido. Esta regulación está diseñada no solo para proteger los intereses públicos, sino también para garantizar la integridad del procedimiento contractual. Un contrato que falte a estos requisitos puede anularse, exponiendo tanto al contrato como a los contratistas a sanciones penales.
La aplicación de este tipo penal a los contratistas privados presenta un desafío adicional. La Ley de Contratación Pública establece que cualquier violación a los requisitos formales puede ser objeto de responsabilidad tanto administrativa como penal. Es imperativo considerar que, en muchas ocasiones, la simple falta de un requisito formal –por ejemplo, la presentación de la documentación necesaria– puede derivar en una acusación de dolo o culpa, poniendo en riesgo no solo los intereses económicos de los involucrados, sino también su libertad y reputación.
Los contratistas deben estar especialmente atentos a cómo redactan y ejecutan los contratos, asegurando que cada elemento esté alineado no solo con los requisitos legales, sino también con las expectativas de transparencia y buenas prácticas. Para ello, es fundamental contar con un robusto equipo jurídico que pueda realizar auditorías constantes en los procesos de contratación.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
Uno de los pilares de la contratación estatal es el principio de la buena fe, que opera como un refugio para aquellos que se ven expuestos a posibles sanciones penales. En este contexto, el dolo no se presume. El derecho penal exige una carga probatoria firme que demuestre el conocimiento y la intención de cometer el delito. Esto significa que, al abordar una acusación de un contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la Fiscalía debe establecer fehacientemente que el contratista actuó con intención delictiva.
Este principio es de vital importancia, ya que protege a los contratistas de acusaciones infundadas que, en muchas ocasiones, se derivan de errores administrativos o malentendidos. En la contratación pública, la responsabilidad de los contratistas debe medirse en función de actuaciones total o parcialmente erróneas y, por ello, se debe evitar una interpretación rígida que convierta a los contratistas en chivos expiatorios ante cualquier irregularidad en el proceso.
Más aún, la falta de dolo no implica la ausencia de responsabilidad. Es crucial que los contratistas cuenten con sistemas de control interno que puedan evidenciar su buena fe y compromiso con los requisitos legales establecidos, de tal forma que, en caso de cualquier imprevisto, estén en capacidad de defender sus actuaciones ante una posible acusación.
3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ plantea una perspectiva renovadora sobre la ejecución de presupuestos públicos y las implicaciones penales que pueden surgir de allí. Esta teoría sostiene que el ejercicio del poder público conlleva inevitablemente una serie de riesgos, y que tales riesgos deben ser considerados dentro del contexto de la administración del Estado.
Bajo esta teoría, se puede argumentar que los contratistas no pueden ser penalmente responsables de situaciones imprevistas y excepcionales que alteren el cumplimiento de los requisitos legales, siempre y cuando hayan actuado de acuerdo a las buenas prácticas y estándares profesionales de cuidado. La clave radica en la previsibilidad del riesgo y la proporcionalidad de las medidas adoptadas.
En esta línea, los parámetros de lo que constituye un «riesgo permitido» deben ser claramente delineados en la normativa que rige la contratación pública. Los contratistas deben poder demostrar que, aun bajo circunstancias adversas, adoptaron todas las precauciones necesarias para cumplir con sus obligaciones contractuales. Esto implica, entre otras acciones, la implementación de protocolos de revisión y auditoría, que fomenten la transparencia, y que sirvan de defensa ante posibles cuestionamientos.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
El enfoque estratégico del Nisimblat Law busca robustecer la defensa de los contratistas en situaciones donde se presentan peritajes técnicos realizados por la Fiscalía. Estos peritajes, a menudo, tienen un papel central en la determinación de la culpabilidad o inocencia, lo que hace crítico poder desmontar su validez y fortalecer la posición defensiva.
El primer paso en la implementación de este método implica un análisis riguroso de los criterios utilizados por la Fiscalía en la elaboración del peritaje. Identificar las debilidades y falencias en la argumentación técnica es fundamental. Esto se puede lograr mediante la designación de expertos independientes que realicen una segunda evaluación, resaltando posibles errores de cálculo, metodologías inadecuadas o la falta de consideración de factores cruciales en el contexto del contrato.
El segundo paso consiste en la elaboración de un contra-peritaje técnico que contrarreste las conclusiones alcanzadas por la Fiscalía. Este documento debe estar sustentado por evidencia objetiva y aparecer claro y conciso, con el objetivo de ilustrar que la acusación carece de fundamento en el contexto de la normativa y principios legales aplicables. La presentación de este tipo de informes ante la judicatura puede ser decisiva en el curso del proceso.
Finalmente, es esencial articular una narrativa de defensa que vincule el resultado del contra-peritaje con la prueba de la buena fe en la ejecución del contrato. Demostrar que se actuó dentro del marco de las buenas prácticas y las intenciones del legislador es crucial para desvanecer cualquier sesgo de dolo que pueda atribuirse al contratista.
5. Conclusión: Estrategias de Prevención del Riesgo Penal
La prevención del riesgo penal en el contexto de contratos públicos es un desafío que exige un enfoque multidimensional. Desde la correcta interpretación de las normativas vigentes hasta la implementación de sistemas de control interno robustos, cada acción cuenta en la creación de un ambiente de trabajo que minimice la posibilidad de litigios penales.
Los contratistas deben formar un entendimiento exhaustivo de sus responsabilidades y deberes legales. La formación continua de los equipos legales y operativos, así como el fomento de una cultura de cumplimiento ético, son factores fundamentales que pueden ser decisivos en la reducción del riesgo penal. Además, mantener una comunicación clara y honesta con las autoridades competentes y stakeholders involucrados en el proceso puede fortalecer la legitimidad de las acciones adoptadas.
De este modo, los consorcios y uniones temporales pueden navegar el complejo panorama de la contratación pública, disociándose de la sombra del riesgo penal y teniendo la determinación de defender no solo su integridad como entidades contractuales, sino también el interés público que debe guiar cada uno de sus pasos. La clave radica en la combinación de conocimiento, estrategia y proactividad en la gestión de riesgos.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación