Introducción
La globalización ha permitido que las corporaciones se expandan por todo el mundo, abriendo oportunidades sin precedentes. Sin embargo, también les ha expuesto a un entorno regulatorio complejo y, en muchos casos, hostil. El riesgo asociado a las relaciones con funcionarios públicos es uno de los más críticos. Tal riesgo no solo puede comprometer la reputación empresarial, sino que también puede acarrear severas sanciones legales y financieras. Este documento está diseñado para proporcionar a los CEOs y las Juntas Directivas una comprensión profunda de la gestión de riesgos en relaciones con funcionarios públicos, centrándose en la extraterritorialidad de la ley estadounidense en Colombia, el método de Nisimblat Law para llevar a cabo investigaciones internas y las consecuencias de los acuerdos de enjuiciamiento diferido (DPA).
1. La Extraterritorialidad de la Ley Estadounidense en Colombia
La regulación anticorrupción de Estados Unidos, particularmente el Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), tiene un impacto significativo en las empresas que operan fuera de sus fronteras, incluida Colombia. La extraterritorialidad de la ley estadounidense significa que cualquier empresa que cotiza en bolsa en EE. UU. o cualquiera que tenga conexiones sustanciales con el país puede ser responsable de violaciones en cualquier parte del mundo, independientemente de donde se cometa el acto delictivo.
1.1. Implicaciones Prácticas
Para las empresas que operan en Colombia, esto significa que deben tener un profundo entendimiento de las leyes locales y cómo se entrelazan con las normativas estadounidenses. La cultura de negocios en Colombia a menudo implica interacciones estrechas con el sector público, donde las expectativas y las normas pueden diferir notablemente de las de EE. UU. Es esencial que los CEOs y juntas directivas implementen programas de cumplimiento robustos que aborden específicamente estos riesgos.
1.2. Aspectos Clave a Considerar
Los siguientes elementos son críticos para entender las implicaciones de la extraterritorialidad:
1. Jurisdicción Extendida: Las empresas que mantienen relaciones con funcionarios públicos colombianos deben ser conscientes de que cualquier conducta que implique corrupción podría desencadenar una investigación por parte de las autoridades estadounidenses, especialmente si se involucran fondos de alguna fuente estadounidense.
2. Cooperación Internacional: Las autoridades colombianas y estadounidenses suelen colaborar en investigaciones relacionadas con corrupción y lavado de activos. Por lo tanto, una acción localizada puede tener repercusiones en ambos países.
3. Riesgo de Reputación: Las sanciones y la atención adversa de los medios pueden obstaculizar la capacidad de una empresa no sólo para operar en Colombia, sino en otras jurisdicciones donde también pueda tener operaciones.
2. Método de Nisimblat Law para ‘Internal Investigations’ Sin Contaminar la Prueba
La integridad de una investigación interna es fundamental para mitigar riesgos posteriores. En Nisimblat Law hemos desarrollado un método que se centra en la protección y preservación de pruebas, garantizando que las investigaciones internas sean funcionales y también adecuadas para cualquier posible litigio o auditoría.
2.1. Pasos Clave en la Investigación Interna
1. Planificación Previa: Antes de iniciar una investigación, es esencial elaborar un plan detallado que defina objetivos claros, la metodología a emplear, y el equipo que intervendrá en el proceso. Esto incluye la identificación de cualquier potencial conflicto de interés.
2. Preservación de Evidencias: Implementar procedimientos que aseguren la recolección y protección de la evidencia desde el primer momento. Esto incluye la utilización de tecnologías y técnicas forenses que eviten la manipulación de datos.
3. Entrevistas Estructuradas: Realizar entrevistas a los involucrados de manera estratégica, evitando la contaminación de las declaraciones a través de una correcta formulación de preguntas y la documentación adecuada del proceso.
4. Evaluación y Decisión: Hacer un análisis exhaustivo de los hallazgos antes de escalar la situación. Las recomendaciones deben ser claras y estar alineadas con los objetivos de mitigación de riesgo planteados inicialmente.
2.2. Importancia de la Imparcialidad
Es crucial que la investigación se realice de forma imparcial y objetiva. La percepción de sesgo o manipulación puede agravar problemas y es un factor que las autoridades reguladoras evaluarán rigurosamente.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias de un ‘Deferred Prosecution Agreement’ (DPA)
La responsabilidad de los administradores dentro de las organizaciones ha evolucionado. Cada vez más, se espera que cumplan estándares de diligencia debida que van más allá de la supervisión financiera, adentrándose en la ética de negocio y las prácticas de cumplimiento.
3.1. Responsabilidad de los Administradores
Los directores y ejecutivos se enfrentan a diferentes niveles de responsabilidad cuando se involucran en prácticas de corrupción. La jurisprudencia moderna está llevando a un enfoque preventivo, donde se espera que los líderes empresariales tomen medidas adecuadas no solo para cumplir con las regulaciones, sino también para fomentar una cultura de integridad en la organización.
3.2. Consecuencias de un DPA
Un Acuerdo de Enjuiciamiento Diferido (DPA) puede ser visto como una herramienta que permite a las empresas evitar un juicio penal a cambio de cumplir con ciertos requisitos, como:
1. Pagos Monetarios: Generalmente incluyen sanciones económicas con repercusiones en la liquidez de la empresa.
2. Requisitos de Cumplimiento: Las empresas deben implementar medidas específicas para mejorar su programa de cumplimiento.
3. Supervisión Externa: A menudo se requiere la designación de un monitor externo para supervisar el cumplimiento durante el período del DPA.
3.3. Riesgos Financieros
Las implicaciones de un DPA no se limitan a los costos inmediatos; pueden afectar de manera significativa la evaluación de riesgo de una empresa, impactar sus relaciones con bancos e inversores, y generar una falta de confianza entre los principales interesados. Esto puede traducirse en dificultades para captar nuevo capital y en la pérdida de oportunidades comerciales.
4. Conclusiones y Recomendaciones
La gestión de riesgos en relaciones con funcionarios públicos requiere de un enfoque proactivo, donde los CEOs y sus juntas directivas deben estar completamente inmersos en la ética de negocio. La extraterritorialidad de la ley estadounidense y su aplicación en países como Colombia presenta una complejidad que no se puede subestimar. Las organizaciones deben adoptar un enfoque de cumplimiento preventivo, apoyado por investigaciones internas confidenciales y privadas que aseguren la protección de la evidencia y minimicen la exposición a riesgos legales.
4.1. Estrategias Preventivas
1. Programas de Capacitación: Implementar y reforzar programas de capacitación en ética y cumplimiento para todos los empleados de la empresa, con un enfoque en la importancia de la gestión de riesgos en las relaciones con funcionarios públicos.
2. Auditorías Periódicas: Realizar auditorías internas y revisiones de cumplimiento regulares que evalúen la eficacia del régimen de cumplimiento.
3. Cultura Organizacional: Fomentar una cultura dentro de la empresa que aprecie la transparencia y la rendición de cuentas, comenzando desde la alta dirección hasta cada uno de los niveles organizativos.
4. Asesoría Legal Continuada: Mantener una relación cercana con asesores legales especializados en cumplimiento de normativas internacionales, garantizando que se mantenga un asesoramiento constante y actualizado.
En este panorama global en constante evolución, la capacidad para adaptarse y mitigar riesgos en las relaciones con funcionarios públicos es más crucial que nunca. Invitar a los CEOs y juntas directivas a integrarse profundamente en estos procesos es una recomendación que no debe tomarse a la ligera. En última instancia, el éxito a largo plazo de una empresa estará vinculado a su capacidad para navegar estos riesgos de manera efectiva y ética.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación