Maikel Nisimblat
Introducción
En un mundo cada vez más interconectado, las empresas no solo deben preocuparse por cumplir con las normativas locales, sino que también deben navegar por un panorama jurídico internacional que, en muchos casos, es riguroso y desafiante. Los cargos de soborno transnacional no solo amenazan la reputación, sino que pueden poner en riesgo la estabilidad financiera y la sostenibilidad de cualquier empresa operando en contextos internacionales. Este White Paper se propone como una guía para CEOs y miembros de juntas directivas sobre la defensa penal frente a estos cargos, centrándose en la extraterritorialidad de la ley estadounidense en Colombia, la estrategia de Nisimblat Law para remover contaminaciones en procesos de investigación interna, y la responsabilidad de los administradores en el contexto de acuerdos de enjuiciamiento diferido (DPA).
1. La Extraterritorialidad de la Ley Estadounidense en Colombia
El alcance extraterritorial de las leyes estadounidenses, particularmente en lo que respecta a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA por sus siglas en inglés), ha sido objeto de intenso debate en los últimos años. La FCPA proscribe la corrupción en transacciones internacionales y observa las actividades de empresas estadounidenses en cualquier parte del mundo, incluyendo Colombia. Esto significa que, aunque una compañía esté legalmente registrada en Colombia y actúe exclusivamente en situaciones locales, puede ser sujeta a la legislación estadounidense si existen elementos que consideren una “corrección” a través del soborno a funcionarios extranjeros.
1.1 Enfoque de Ejecución de la FCPA
La aplicación de la FCPA puede extenderse a cualquier entidad que realice transacciones comerciales, así como a individuos cuyas acciones pueden verse como parte de un esfuerzo más monumental para inducir a la corrupción. La jurisprudencia refiere que la simple conexión de un individuo o una corporación con el sistema financiero estadounidense puede ser suficiente para que las autoridades consideren aplicable la FCPA. Esto incluye no solo a corporaciones norteamericanas, sino también a cualquier firma extranjera que utilice medios como cuentas bancarias estadounidenses o que realice comercio que afecte de alguna manera a mercados bajo jurisdicción americana.
1.2 Implicaciones para las Empresas
La existencia de un riesgo tan generalizado establece un deber de diligencia proactiva que las empresas deben asumir. Las juntas directivas y los CFOs deben estar atento a la implementación de políticas de cumplimiento robustas no solo para prevenir sobornos, sino también para asegurar que sus acciones no desaten investigaciones costosas que arriesguen la integridad de la empresa.
Este marco legal también indica que las empresas deben ser cuidadosas en sus tratos con entidades gubernamentales y privados en Colombia. Las cadenas de suministro, las extensiones de financiamiento y cualquier asociación que implique un vínculo con el sector público deben ser evaluadas bajo el crisol de la FCPA y otras normativas relacionadas.
2. Método de Nisimblat Law para Realizar ‘Internal Investigations’ sin Contaminar la Prueba
Dada la naturaleza altamente técnica y delicada de las investigaciones internas en el contexto de sospechas de soborno transnacional, los procedimientos deben realizarse con una atención al detalle y un enfoque sistemático que minimice el riesgo de contaminación de pruebas. Aquí describo el método que Nisimblat Law emplea para llevar a cabo investigaciones internas:
2.1 Fase de Planificación
La planificación es fundamental. Antes de iniciar la investigación, se debe desarrollar un protocolo claro que defina los objetivos de la misma, quién la llevará a cabo y qué recursos serán necesarios. Esto incluye la selección de profesionales altamente capacitados en delitos económicos y valoración de riesgo que operarán desde el inicio.
2.2 Recopilación de Evidencias
La recopilación de evidencias debe hacerse de manera que cada paso quede registrado. Documentar todas las acciones tomadas y las decisiones realizadas durante la investigación preserva la integridad del proceso y proporciona una hoja de ruta clara con respecto a las decisiones subsiguientes. Usamos tecnología avanzada para asegurarnos de que todas las pruebas se recopilen en un entorno controlado y sin manipulación externa.
2.3 Entrevistas y Declaraciones
Las entrevistas deben tratar de conservar la mayor objetividad y no influir en los informantes. El uso de cuestionarios previamente aprobados y la formulación de preguntas abiertas, en lugar de sugestivas, son técnicas que utilizamos. Cada entrevista se graba y se documenta meticulosamente para mantener la cadena de custodia de la prueba.
2.4 Análisis Legal y Recomendaciones
Una vez recopilados los datos, se procede a un análisis exhaustivo en colaboración con un equipo de abogados especializados. Este análisis permite no solo establecer los hechos, sino también identificar brechas en el cumplimiento y proponer recomendaciones prácticas que garanticen el alineamiento legal.
El objetivo es minimizar el riesgo futuro a través de un informe confidencial que será presentado a la junta directiva, asegurando que las estrategias de futuro sean informadas tanto Legalmente como éticamente.
2.5 Conclusiones y Rendición de Cuentas
Finalmente, el informe estratégico concluye con un conjunto de directrices que pueden ser implementadas por la empresa para prevenir incidentes futuros. Esto no solo responde a los estándares internos, sino que también asegura que la empresa minimice impactos legales y represivos.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras de un ‘Deferred Prosecution Agreement’ (DPA)
Los administradores de empresas que enfrentan cargas por sobornos pueden experimentar una presión inmensa. Las juntas directivas no solo deben pensar en el impacto inmediato sobre la compañía, sino también considerar sus propias responsabilidades legales. Aquí hay varios puntos clave a tener en cuenta:
3.1 Responsabilidad de los Administradores
Los administradores pueden ser considerados responsables por sus acciones bajo varias leyes, incluyendo la FCPA. No cumplir con los deberes fiduciarios puede resultar en consecuencias financieras personales y reputacionales devastadoras. En particular, se deben examinar las decisiones sobre la cultura de cumplimiento de la empresa y si se han tomado las medidas adecuadas para prevenir la corrupción.
3.2 DPA: Una Estrategia de Mitigación
Un Acuerdo de Enjuiciamiento Diferido (DPA) es una herramienta que permite a los departamentos de justicia evitar enjuiciar a una empresa mientras se tome acción correctiva. Sin embargo, aceptar un DPA puede acarrear consecuencias:
1. Multas y pagos: A menudo, se imponen multas significativas y un seguimiento de las medidas correctivas requeridas, lo que puede resultar en una dolorosa disminución de fondos.
2. Supervisión externa: Muchas veces, la empresa debe aceptar una supervisión independiente, lo que puede llevar la cultura organizacional a un cambio no deseado.
3.3 Impacto a Largo Plazo
El costo de todos estos impactos no solo se ve limitado a la esfera financiera, sino también a la reputación de la empresa. Un DPA puede significar un “sello” de culpa, que puede tener una percepción negativa tanto para los inversores como para los consumidores. Además, se puede activar un efecto dominó que afecte a las asociaciones con proveedores y clientes que pueden sentir necesidad de dividir cualquier relación comercial.
Conclusión
Los líderes de empresas operando en Colombia y en el ámbito internacional están hoy ante un reto sin precedentes. La necesidad de entender las dinámicas de la extraterritorialidad de la ley estadounidense, implementar investigaciones internas sin contaminaciones y ser conscientes de las responsabilidades inherentes a su posición es más importante que nunca. Adoptar una postura proactiva y contundente en la defensa penal ante cargos de soborno transnacional es esencial no solo para la supervivencia de la empresa, sino también para la preservación de su reputación y la integridad de su liderazgo.
Como asesores legales, en Nisimblat Law, estamos comprometidos con ofrecer estrategias claras y efectivas para mitigar estos riesgos, sabiendo que la memoria judicial es corta, pero las repercusiones son prolongadas. Las empresas no solo deben ser reactivas, sino también adoptarse a una cultura de prevención y transparencia que asegure su futuro en un mundo globalizado y cada vez más vigilante.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación