Introducción
La contratación estatal en el contexto de obras de infraestructura es un tema que plantea complejidades legales y prácticas sustanciales. La tipificación del delito de ‘Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales’ ha generado un amplio debate en el ámbito jurídico y administrativo. La presente disertación tiene como objetivo analizar esta tipificación penal en contra de los contratistas privados, argumentar la no presunción del dolo en la contratación estatal, discutir la ‘Teoría del Riesgo Permitido’, y presentar el innovador método de Nisimblat Law para la desarticulación de peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos.
1. Análisis del tipo penal de ‘Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales’
La figura penal que nos ocupa se refiere a la realización de contratos que, en su esencia, no se adhirieron a los requisitos establecidos por la ley. Este tipo penal intenta responder a problemas de corrupción y mala administración en el uso de recursos públicos, un fenómeno que, en las sociedades contemporáneas, se traduce en un daño directo a la confianza en las instituciones y a la economía.
Desde un enfoque legal, podemos afirmarlo en términos claros: el tipo penal de ‘Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales’ requiere la convergencia de dos elementos fundamentales: la inexistencia de requisitos legales cumplidos y la intención de eludir dichos requisitos. Es decir, la mera firma de un contrato que carezca de ciertos elementos formales no necesariamente implica conducta delictiva. En otras palabras, la falta de forma o el incumplimiento administrativo no equivale a un delito en sí mismo.
Cuando se aplica a contratistas privados, este tipo penal se vuelve más complejo. Las propiedades de la empresa, su experiencia y reputación en el sector deben ser valoradas en su contexto. Un contratista que busca ejecutar un contrato puede enfrentar múltiples vicisitudes que van más allá de su control, tales como cambios normativos abruptos o exigencias administrativas variables. Por lo tanto, la aplicación de esta figura penal debe ser cuidadosa y meditada, evitando caer en la trampa del reduccionismo.
2. La no presunción del dolo en la contratación estatal
El dolo, entendido como la intención de cometer un acto ilícito, no puede presuponerse en el ámbito de la contratación estatal. Este principio se fundamenta en una premisa básica del derecho penal: la culpabilidad. La contratación estatal está regida por estrictos estándares de transparencia y ética que suponen una intención favorable de los intervinientes.
Un contratista privado, por definición, actúa en el marco de la expectativa del cumplimiento normativo y de la buena fe. La ley presume la buena intención de los participantes en el proceso. Por lo tanto, si bien las irregularidades pueden existir, la ocupación de la figura de ‘Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales’ requiere la demostración fehaciente del dolo, lo que coloca al acusador en un camino arduo y complicado.
Desde un punto de vista estratégico, en la defensa penal, se puede argumentar que no solo es necesario demostrar la ausencia de dolo, sino también la existencia de factores que validen el accionar del contratista. Esto puede incluir, por ejemplo, prueba de diligencia debida, asesoramiento legal recibido o incluso comunicaciones que evidencien la duda razonable sobre cualquier irregularidad.
3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ es un concepto esencial en el marco de la ejecución de presupuestos públicos. Esta teoría sostiene que, en el ámbito de la ejecución de proyectos de infraestructura, los contratistas deben poder asumir ciertos riesgos operativos como parte del contrato de ejecución. En este sentido, no solo la administración pública debe cumplir con sus responsabilidades, sino que también se permite a los contratistas operar bajo un régimen de riesgos razonables.
Los contratistas estatales no pueden ser considerados responsables en su totalidad por las falencias administrativas que puedan ocurrir en el proceso. Muchas veces, los riesgos se presentan como inevitables en la ejecución de proyectos de gran envergadura, lo que implica la aceptación de un grado de riesgo como parte del proceso contractual. Esto es vital para una defensa sólida, ya que aclara que el fracaso de un contratista en cumplir con ciertos plazos o normas no siempre es atribuible a un dolo o culpa, sino que puede derivarse de circunstancias imprevisibles.
Por lo tanto, la aplicación de esta teoría es estratégica en la defensa penal, pues permite argumentar que la responsabilidad no debe recargarse exclusivamente sobre los hombros del contratista, sino que debería ser evaluada en su totalidad, teniendo en cuenta las condiciones en las que opera y los riesgos inherentes a la contratación pública.
4. Método Nisimblat Law: desmontaje de peritajes mediante contra-peritajes técnicos
Uno de los pilares fundamentales de una defensa eficaz en casos de contratación estatal es el manejo técnico de la prueba pericial. En este punto, el método de Nisimblat Law se presenta como una herramienta poderosa y diferenciadora en el ámbito del derecho penal. Este método consiste en la utilización estratégica de contra-peritajes técnicos para cuestionar y modificar la percepción de la evidencia presentada por la Fiscalía.
El primer paso en esta metodología consiste en un análisis pormenorizado del peritaje original, en el que se identifica cualquier debilidad argumentativa, asunciones erróneas o descontextualizaciones. Luego, se elabora un contra-peritaje técnico, basado en datos reales y objetivos, que refute cada uno de los puntos cuestionables del peritaje inicial.
Este enfoque tiene varias ventajas. En primer lugar, provoca el desvanecimiento de la supuesta solidez del evidenciamiento de la Fiscalía, luego que el tribunal asimile que existe otra interpretación plausible de los hechos. En segundo lugar, permite introducir la voz de expertos en el campo específico relacionado con la obra pública en cuestión, dándole un marco técnico y científico que puede ser más persuasivo que la simple argumentación jurídica.
Finalmente, este método no solo se limita a la prueba pericial. Puede aplicarse al análisis de documentos, informes y otros elementos de prueba que sean objeto de cuestionamiento. Todo esto refuerza la defensa y aumenta las probabilidades de un fallo favorable.
Conclusión
La defensa en casos de contratación estatal demandan un enfoque comprensivo y sofisticado. A través del examen meticuloso del tipo penal de ‘Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales’, la defensa de la no presunción del dolo, la aplicación de la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ y el uso del método Nisimblat Law para el desmontaje de peritajes, se logra construir un marco sólido de defensa.
Esta materia exige no solo conocimiento técnico, sino también una capacidad estratégica para navegar las complejidades del derecho penal y administrativo. En última instancia, defender a los contratistas en este ámbito significa no solo proteger a individuos y empresas, sino también contribuir a un sistema de contratación pública más justo y transparente.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación