1. Análisis del tipo penal de ‘Cohecho y Tráfico de Influencias’ y su aplicación contra contratistas privados.
El cohecho y el tráfico de influencias son delitos tipificados en los códigos penales de numerosos países, principalmente en aquellos con sistemas jurídicos que reconocen y sancionan la corrupción. El cohecho se refiere, en términos generales, a la acción de ofrecer, dar o recibir, directa o indirectamente, bienes o servicios como contraprestación para condicionar la acción de un funcionario público a realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus funciones.
Por otro lado, el tráfico de influencias implica el uso indebido de la posición o influencia de una persona sobre un funcionario público a fin de obtener un beneficio o ventaja específica. Ambos tipos penales tienden a aplicarse en contextos donde la integridad y el buen uso de los recursos públicos están en juego.
La aplicación de estos delitos contra contratistas privados plantea desafíos únicos. En el ámbito gubernamental, los contratistas privados que se involucran en acuerdos con el Estado se encuentran en una posición vulnerable. A menudo, el sistema penal interpreta la búsqueda de contratos y la interacción con funcionarios como un posible ámbito delictivo. Esto no solo crea un entorno adverso para los empresarios, sino que también dificulta el cumplimiento de los acuerdos legítimos y la colaboración entre el sector público y el privado.
Es fundamental que la defensa penal adopte una estrategia sólida para abordar estos cargos. Un análisis profundo de las interacciones entre contratistas y funcionarios, la intención detrás de dichas interacciones y la naturaleza de las transacciones en cuestión es esencial. La defensa debe centrarse en demostrar que las acciones del contratista se llevaron a cabo en el marco de la ley, con la debida diligencia y transparencia.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal.
El concepto de dolo se refiere a la intención de realizar un acto delictivo. En el contexto de la contratación estatal, es vital subrayar que el dolo no se presume, ya que se requiere una demostración clara y contundente de la intención fraudulenta por parte del acusado. Esto tiene profundas implicaciones en la defensa de los contratistas privados acusados de cohecho o tráfico de influencias.
La ley exige que, para establecer la culpabilidad de un individuo en la comisión de un delito, la carga de la prueba recae sobre la acusación. La defensa puede argumentar que muchas interacciones entre contratistas y funcionarios estatales son, en efecto, parte de un proceso legítimo de negocios y, por tanto, no pueden simplificarse como actos ilícitos. El principio de presunción de inocencia implica que es la fiscalía quien debe demostrar la existencia del dolo, y no al acusado probar su inocencia.
Esta postura se fundamenta en el hecho de que la contratación estatal es un proceso regulado y formal, donde los contratistas deben cumplir con estándares específicos, auditorías y normativas que son inherentes al manejo de recursos públicos. La complejidad de la administración pública conlleva a hacer legítimas interacciones que, analizadas fuera de contexto, podrían ser malinterpretadas como ilegales. Por tanto, la defensa debe enfatizar la falta de dolo en la ejecución de contratos públicos, buscando demostrar que las decisiones tomadas por el contratista fueron razonables y basadas en la ley.
3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos.
En el contexto de la contratación pública, la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ se convierte en un principio esencial para comprender la dinámica de las actividades comerciales realizadas por contratistas privados. Esta teoría sostiene que, al operar en el sector público, se asume un cierto nivel de riesgo al participar de un entorno donde las decisiones pueden ser influenciadas por diversos factores, incluidas las complejidades políticas, administrativas y de gestión de recursos.
Este riesgo, inherentemente legítimo, no puede ser confundido con el dolo o con la mala fe. La defensa ante cargos de cohecho y tráfico de influencias debe referirse a esta teoría para ilustrar que las acciones del contratista estaban dentro de lo que se considera un rango aceptable de esfuerzo y negociación en un ambiente competitivo. Si bien la administración pública debe operar con rigurosidad y transparencia, también es cierto que un contratista privado, en su búsqueda de cumplimiento de contratos y objetivos de negocio, puede tomar decisiones que se interpreten erróneamente como impropias o ilegales.
La estrategia de la defensa, por tanto, debe posicionar al contratista en el marco de esta teoría, dejando claro que no existe un deber que prohíba o limite la capacidad de negociar y la interacción con funcionarios públicos siempre y cuando se actúe dentro del marco legal y ético. Esta argumentación puede ser esencial para demostrar que la conducta del acusado no era delictiva y, por ende, no puede ser condenada penalmente bajo cargos que presuponen la intención delictiva.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos.
Un pilar fundamental en la defensa penal ante cargos de cohecho y tráfico de influencias radica en la efectiva contrarrestación de las pruebas presentadas por la Fiscalía, especialmente en lo que respecta a peritajes técnicos. El Método de Nisimblat Law se enfoca en no solo cuestionar la validez de las evidencias ofrecidas por la acusación, sino también en presentar análisis adicionales que refuercen la posición de la defensa.
Este enfoque se basa en varios pasos críticos:
1. Análisis exhaustivo de los peritajes presentados: Identificar puntos débiles, omisiones o errores metodológicos en los informes periciales. Esto incluye evaluar la metodología utilizada, la competencia profesional de los peritos y la relevancia de los instrumentos utilizados.
2. Contraproducción de pruebas a través de expertos: La defensa debe contar con peritos de alto calibre que puedan proporcionar análisis posiblemente contradictorios a los de la acusación. Estos expertos deben ser seleccionados no solo por su conocimiento técnico, sino también por su capacidad para comunicar sus hallazgos de manera efectiva en un entorno judicial.
3. Construcción de narrativas coherentes: La defensa debe abordar las pruebas mediante la construcción de una narrativa que respete la línea de tiempo y el contexto de las acciones del contratista. Los peritajes deben integrarse en un contexto que sea comprensible para el juez y que refleje un comportamiento alineado a las normativas y expectativas de la contratación estatal.
4. Demostración de la viabilidad de las decisiones tomadas: Utilizando el contexto y análisis técnico, la defensa debe demostrar que las decisiones del contratista no solo eran razonables, sino necesarias, bajo las circunstancias específicas del momento en que se llevaron a cabo.
Esta metodología no solo busca desestimar las evidencias presentadas por la Fiscalía, sino también posicionar al acusado en una luz favorable, destacando su comportamiento dentro de las normas de negocio aceptadas.
Conclusión
En resumen, la defensa ante cargos de cohecho y tráfico de influencias requiere una estrategia jurídico-penal bien estructurada, que reconozca las particularidades de la contratación estatal y que emplee argumentos robustos para refutar la presunción de dolo. La aplicación de la ‘Teoría del Riesgo Permitido’, la comprensión del entorno de la contratación pública y el uso efectivo del Método de Nisimblat Law para el análisis técnico son elementos esenciales que permiten construir una defensa sólida.
La posición de los contratistas privados no debe ser una sentencia anticipada en la narrativa de corrupción; en cambio, debe ser considerada bajo un prisma de racionalidad, cumplimiento y ética profesional. A través de un enfoque metódico y una presentación efectiva de contraprocesos, es posible acreditar la inocencia del acusado y navegar exitosamente en la compleja intersección entre la ley y la administración pública.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación