Introducción
El complicado entramado de la contratación estatal en los países de América Latina suele entrelazarse con la incertidumbre que produce el marco normativo en materia de responsabilidad penal. En este contexto, se destaca un tipo penal que adquiere relevancia y que, por su naturaleza, genera consideraciones estratégicas fundamentales para la defensa de quienes operan en la esfera pública y privada: el peculado por apropiación a favor de terceros.
El presente tratado busca desmenuzar este tipo penal en función de su aplicación contra contratistas privados y establecer una serie de estrategias defensivas que permitan a los operadores de la contratación estatal mitigar el riesgo de involucrarse en prácticas ilícitas o ser objeto de sanciones penales.
1. Analiza el tipo penal de ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’ y su aplicación contra contratistas privados
En términos generales, el peculado por apropiación se configura cuando un funcionario público se apodera de recursos del Estado o de bienes que le son confiados en razón de su cargo. La variante a favor de terceros introduce una dimensión peligrosa y compleja, al extender la responsabilidad no solo al funcionario, sino también a quienes en calidad de contratistas —en asociaciones o uniones temporales— entran en contacto con dichos recursos.
La jurisprudencia ha destacado que, para que haya configuración del tipo penal, debe existir un uso desviado de bienes que les fue confiado a los funcionarios, lo que entraña un nivel de responsabilidad compartida. Por esta razón, los contratistas privados deben ejercer un control riguroso sobre el uso de los recursos destinados a la ejecución de la obra o del servicio público, dado que cualquier irregularidad puede llevar a su implicación directa en procesos penales.
Es fundamental que las empresas analicen el marco normativo que rodea la actividad estatal y desarrollen protocolos internos que protejan a sus directivos de cualquier implicación en el delito de peculado. Esto incluye, entre otros aspectos, transparencia en el manejo de recursos, auditorías internas constantes y capacitación del personal sobre la gestión de recursos estatales.
2. Explica por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
El dolo, como elemento subjetivo del tipo penal, no se presume en el contexto de la contratación estatal. Es un principio cardinal en derecho penal que, antes de condenar a un sujeto, debe demostrarse su intención delictiva, o sea, el propósito de realizar un acto que infrinja la ley. Las críticas incurren en el uso excesivo de la figura del peculado, proyectando una carga probatoria que a menudo es desproporcionada.
Un punto central en la defensa es la construcción de la presunción de inocencia. La jurisprudencia ha sido clara en matizar que, en contratación estatal, la relación entre los contratistas y el Estado está regida por la buena fe y, por tanto, cualquier alegación de dolo debe estar respaldada por pruebas fehacientes que demuestren la intención maliciosa. La carga de la prueba recae sobre la parte acusadora, lo que implica que la Fiscalía debe demostrar, más allá de una mera sospecha, que el contratista con intención dolosa actuó para desviarse de sus obligaciones contractuales.
Frente a esto, es imperativo que los contratistas cuenten con un sólido respaldo documental e informático sobre el manejo de recursos y la ejecución de obras, para desvirtuar el dolo ante posibles acusaciones de peculado. A su vez, el cumplimiento estricto de normas de control interno y auditoría se convierte en una barrera frente a la atribución de responsabilidad penal.
3. Habla sobre la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos
La Teoría del Riesgo Permitido es un concepto que ha sido utilizado por la jurisprudencia para marcar una clara diferencia entre los actos que pueden generar responsabilidad penal y aquellos que deben ser considerados en el ejercicio normal de la función pública. Esta teoría propone que, mientras el funcionario actúe dentro de los límites de su mandato y cumpla con los deberes establecidos, puede estar exento de responsabilidad penal, incluso en situaciones donde se presenten errores o irregularidades en la gestión de recursos públicos.
En el ámbito de la contratación estatal, la noción de riesgo permitido se aplica directamente a situaciones donde las empresas operan con un grado de discrecionalidad en la ejecución de contratos y en la utilización de recursos públicos. No toda desviación o error en el manejo de recursos justifica la imputación del delito de peculado. Los contratistas deben estar atentos a establecer un control de riesgos apropiado que les permita operar en un marco de seguridad jurídica.
Para quienes se encuentran inmersos en la ejecución de proyectos financiados por el Estado, establecer procedimientos claros para la gestión de recursos y mantener registros minuciosos de las decisiones tomadas y los procesos ejecutados se torna imprescindible para la defensa en juicio, en caso de que se presente un eventual análisis crítico de su actividad.
4. Explica el método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
En el ámbito del derecho penal, los peritajes desempeñan un papel crucial en la determinación de la culpabilidad o inocencia de los acusados. Sin embargo, es fundamental entender que estos informes no son la verdad absoluta y pueden ser cuestionados. La metodología de Nisimblat Law se articula en torno a la idea de utilizar contra-peritajes como una herramienta eficaz para desmontar las aseveraciones presentadas por la Fiscalía.
El enfoque parte de una evaluación crítica de los peritajes oficiales, buscando encontrar fallas técnicas y metodológicas en los informes de la parte acusadora. Esto implica no solo la revisión de cifras y datos, sino un análisis exhaustivo de la calidad de los métodos empleados, la calificación y experiencia de los peritos y el contexto en el que se realizó el estudio.
Para implementar este método, es esencial contar con un equipo multidisciplinario que incluya expertos en la materia objeto de análisis —contables, ingenieros, economistas— y un abogado penalista con la capacidad de moldear la argumentación jurídica en torno a los hallazgos técnicos. La defensa debe preparar un contrainforme que, en caso de ser necesario, sea capaz de ser presentado ante un juez y que desvirtúe la percepción pública de culpabilidad que se ha podido generar a partir de la narrativa de la Fiscalía.
5. Conclusiones
La interacción entre el ámbito público y privado en la gestión de recursos estatal es un terreno fértil para la aparición de conflictos y controversias penales. El peculado por apropiación a favor de terceros no solo pone en riesgo a los funcionarios estatales involucrados, sino que también compromete a los contratistas privados que manejan esos recursos.
La defensa frente a cargos de peculado requiere un enfoque multifacético e integral que contemple desde el ajuste riguroso a la normativa vigente hasta el desarrollo de estrategias de defensa basadas en la descalificación de pruebas aportadas por la acusación. Con una adecuada preparación y conocimiento del marco legal, es posible construir una defensa sólida que garantice la integridad de quienes operan en el espacio de la contratación pública, mitigando así el riesgo penal de ser considerados culpables de un delito que, como el peculado, puede repercutir gravemente en su reputación y futura operatividad.
El conocimiento profundo de la Ley —apoyado en el rigor técnico y en el uso de estrategias eficaces— se presenta como una herramienta vital para que los involucrados en la gestión de recursos públicos puedan navegar los océanos tempestuosos que a menudo caracterizan la relación con el Estado. Es por ello que se enfatiza la necesidad de prevención, control y una defensa robusta en toda etapa del proceso contractual.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación