1. Análisis del tipo penal de ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’ y su aplicación contra contratistas privados
El «Peculado por Apropiación a favor de Terceros» es un tipo penal que se configura cuando un funcionario público se apropia o permite que otro se apropie de bienes o recursos del Estado, en respuesta al deber de protegerlos. Este delito es particularmente complejo en el contexto de la contratación estatal, donde la interacción entre el sector público y privado es inherente al proceso de ejecución de obras de infraestructura.
La tipificación de este delito debe ser analizada con particular atención a la naturaleza de los contratos y las obligaciones que emanan de ellos. Para que se produzca una auténtica configuración del delito, es fundamental demostrar que el funcionario actuó con dolo, es decir, que tenía la intención deliberada de perjudicar los intereses públicos. Sin embargo, aquí es donde se presenta uno de los mayores desafíos: la carga probatoria recae en la Fiscalía y la demostración del dolo es compleja en un entorno donde las decisiones están influenciadas por múltiples factores administrativos y económicos, que muchas veces resultan imprevisibles.
La aplicación del delito de peculado en el contexto de contratistas privados se convierte en un terreno pantanoso, dado que se invoca un estándar de comportamiento que puede no estar alineado con la cultura de riesgo aceptada que las decisiones de inversión en el ámbito público involucran. Además, es importante destacar que los contratistas privados actúan dentro de un marco en el que se espera que cumplan con estándares de calidad y eficiencia, sujetos a la supervisión y fiscalización por parte del Estado. En este sentido, cualquier intento de imputarles el delito de peculado debe estar respaldado por un marco legal sólido, así como por evidencias tangibles que demuestren la comisión del delito en el sentido estricto de la ley.
2. El dolo no se presume en la contratación estatal
El principio del “in dubio pro reo” es un pilar fundamental en el sistema penal y debe prevalecer en las controversias que giran en torno a la contratación estatal. En este contexto específico, el dolo, entendido como la intención deliberada de realizar un acto ilícito, no puede ser presunto. Este principio es particularmente trascendental ya que la contratación estatal involucra una serie de procedimientos técnicos y administrativos que son monitoreados y regulados por diversas entidades competentes.
La ausencia de presunción del dolo obliga a la Fiscalía a demostrar no solo la conducta irregular atribuida a los funcionarios públicos o contratistas, sino también a establecer de manera clara y contundente la intencionalidad que subyace tras sus acciones. Esto implica que no basta con demostrar que hubo irregularidades en la ejecución de un contrato; se requiere un análisis exhaustivo de las circunstancias y el contexto en que estas irregularidades ocurrieron.
La lógica detrás de esta ausencia de presunción radica en la naturaleza misma de la gestión pública, que se caracteriza por la complejidad y las múltiples variables que los funcionarios deben considerar al tomar decisiones. En muchas ocasiones, estas decisiones se ven influenciadas por limitaciones presupuestarias, cambios normativos o condiciones económicas fluctuantes. Así, en el marco de un proceso de contratación estatal, se debe concluir que el dolo no puede ser deducido de la mera existencia de problemas o fallas en la ejecución contractuales.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
La «Teoría del Riesgo Permitido» se presenta como una herramienta fundamental para analizar la responsabilidad en la gestión de recursos públicos. Este concepto proviene de la premisa de que, en la operación del sector público, los funcionarios y contratistas están inevitables expuestos a un conjunto de riesgos inherentes a su actuación. Esta teoría sostiene que es legítimo aceptar un cierto nivel de riesgo en las decisiones sobre la ejecución de proyectos, con la condición de que estos riesgos sean tolerados y asumidos dentro del marco normativo que regula la actividad pública.
La implementación de infraestructura y el manejo de presupuestos públicos pueden conllevar a desviaciones no intencionadas, errores de cálculo o ajustes necesarios durante la ejecución de los proyectos. Esta realidad no solo refleja la complejidad de la gestión estatal, sino que también subraya la necesidad de que cualquier acusación de peculado por apropiación a favor de terceros se analice a la luz de la teoría del riesgo permitido. La naturaleza impredecible de los proyectos de infraestructura demanda que los profesionales involucrados deben tener la flexibilidad para adaptarse y modificar planes en respuesta a circunstancias cambiantes.
En este sentido, la teoría sugiere que la responsabilidad penal no puede predicarse sobre eventos que se deriven de un acto jurídico no doloso y cuya naturaleza es intrínsecamente riesgosa. Para que el delito se configure, es necesario que existan pruebas claras de que el funcionario o contratista asumió decisiones conscientes que contravienen las obligaciones legales, más allá de los riesgos y las dificultades prácticas que pueden surgir durante la ejecución de un contrato.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
El abordaje estratégico en la defensa penal frente a acusaciones de peculado requiere un examen crítico de las evidencias presentadas por la Fiscalía, particularmente en lo que concierne a peritajes técnicos. La metodología de Nisimblat Law se centra en desmantelar los fundamentos de esos peritajes a través de contra-peritajes realizados por expertos independientes y altamente calificados en el respectivo campo.
Este método contempla el siguiente proceso:
a) Evaluación exhaustiva del informe pericial original
Esta fase inicial busca identificar las lagunas y debilidades en el análisis presentado por la Fiscalía. Se debe prestar atención a la metodología empleada, la lógica detrás de las conclusiones y la selección de muestras o datos. La debilidad en cualquiera de estos puntos puede crear un espacio significativo para cuestionar la validez del peritaje.
b) Contratación de expertos de renombre
Una vez detectadas las debilidades en el informe original, es crucial contar con profesionales de reconocido prestigio en el área técnica relevante. Estos expertos no solo aportan conocimientos, sino también credibilidad que puede contrarrestar la versión presentada por la Fiscalía.
c) Elaboración de un contra-peritaje que contradiga hallazgos de la Fiscalía
El contra-peritaje debe ofrecer un análisis riguroso que permita demostrar que los hallazgos de la Fiscalía son erróneos o, al menos, no concluyentes. Esto puede implicar la inclusión de datos adicionales, el uso de métodos alternativos de análisis o la reinterpretación de la información a la luz de estándares técnicos más sólidos.
d) Presentación pública del contra-peritaje
Finalmente, es esencial que los resultados del contra-peritaje se hagan públicos, de manera que se pueda influir en la percepción del caso tanto en el ámbito judicial como en el contexto social. La transparencia en los procesos de defensa penal es clave para restaurar la confianza y credibilidad en los involucrados.
Este método no solo tiene el potencial de debilitar de manera significativa las acusaciones formuladas por la Fiscalía, sino que también establece un precedente importante para la protección de derechos fundamentales y el principio de inocencia en casos complejos de contratación estatal.
Conclusión
El análisis del Peculado por Apropiación a favor de Terceros en obras de infraestructura revela un entramado normativo que exige un escrutinio riguroso y una comprensión detallada de las realidades inherentes a la contratación pública. La falta de presunción de dolo, la Teoría del Riesgo Permitido y la implementación de una defensa sólida mediante contra-peritajes técnicos son elementos clave para construir una argumentación efectiva en favor de los acusados.
El entorno de inversiones en infraestructura estatal es altamente dinámico y, en ocasiones, imperfecto. A veces, lo que puede parecer un acto de impropriedad puede ser el resultado de decisiones difíciles tomadas en medio de la presión y la incertidumbre que caracteriza la administración pública. Por lo tanto, cualquier acusación de peculado debe ser analizada con un enfoque que reconozca estos factores y que exija pruebas robustas de dolo y mala fe.
La defensa de quienes enfrentan este tipo de cargos debe ser implacable en su búsqueda de justicia y verdad, actuando como garantes de principios fundamentales que protegen tanto a los individuos como a la integridad del sistema político y administrativo. La garantía de un juicio justo debe prevalecer, y es responsabilidad de los defensores como arquitectos de su propia defensa lograrlo con la máxima convicción y ética.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
Evaluacion Legal Especializada - Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT - Director Juridico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Harvard PON, MIT, Wharton AI, IBM AI Specialist, George Washington University School of Business. Especialista en litigio con mas de 27 anos de experiencia en casos de alta complejidad en Colombia. Creador de Energy Audit AI reconocido en Associated Press, Fox News y CBS, abril 2026.
Autor de las siguientes publicaciones:
- Responsabilidad Contractual
- Responsabilidad Extracontractual
- Estudios sobre Casacion