Introducción
En un contexto donde la delincuencia económica y la corrupción parecen ganar terreno en el entorno corporativo, es imperativo que los representantes legales y la alta gerencia entiendan y se empoderen respecto a su responsabilidad jurídica. A medida que la legislación en Colombia evoluciona hacia un enfoque más riguroso en la lucha contra el crimen organizado y la corrupción, el riesgo penal que enfrentan las empresas, especialmente en sectores de alto impacto, se incrementa de forma exponencial. En este análisis, discutiremos la “Posición de Garante” del representante legal, la implementación de un sistema de Compliance eficaz, y la crucial importancia de la defensa técnica en las fases preliminares de investigación.
1. La Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
La figura del representante legal, así como su posición de garante, es fundamental en la estructura organizativa de una empresa. En Colombia, se entiende que el representante legal no solo actúa como un agente de la empresa, sino que también asume una serie de deberes y obligaciones que lo colocan en una posición de garante. Según el Código Penal Colombiano, y en especial en su artículo 23, el representante legal tiene un deber legal de prevenir la comisión de delitos en la esfera de la organización que representa.
La responsabilidad del representante legal se traduce en la obligación de asegurar que la empresa opere en cumplimiento de la ley. Esta función incluye la implementación de políticas y controles internos para evitar infraestructuras de indole penal, así como el manejo proactivo de las situaciones de riesgo. La posición de garante impone a los dirigentes la necesidad de adoptar medidas que eviten que se produzcan daños tanto a la empresa como a sus socios y a la comunidad en general. La falta de dicha vigilancia puede llevar a que el representante legal sea considerado penalmente responsable no solo por la acción u omisión, sino también por permitir un entorno propicio para la comisión de delitos.
Los delitos empresariales, como el lavado de activos, la defraudación tributaria y la corrupción, pueden radicar en decisiones administrativas que, en un análisis exhaustivo, hubiesen podido ser detenidas o mitigadas por el adecuado ejercicio de la supervisión del representante legal. En esta línea, la responsabilidad penal corporativa se pone de manifiesto: si una empresa incurre en delitos, su representante legal puede ser imputado. Esto transforma al representante legal en un baluarte de la integridad empresarial, pero también en un blanco de posibles acciones penales.
2. Cómo un Sistema de Compliance Real Puede Evitar la Responsabilidad Penal
La implementación de un sistema de Compliance integral es una estrategia de defensa que puede ser decisiva frente a la proliferación de riesgos penales. Un sistema de Compliance efectivo no solo se enfoca en la detección y prevención de delitos, sino que también asegura que la cultura organizacional esté alineada con la ética y el cumplimiento normativo. En el contexto colombiano, donde las leyes han empezado a ser más severas frente a la corrupción y la responsabilidad penal de personas jurídicas, un sistema sólido de Compliance se convierte en un hallazgo crucial.
La clave de un programa de Compliance eficaz reside en su capacidad de integrar distintas prácticas proactivas que no solo previenen la comisión de delitos, sino que también protegen a la organización de las consecuencias legales y reputacionales que podrían derivarse de un incumplimiento normativo. Esto incluye la capacitación continua del personal, la auditoría regular de procesos, la instauración de canales de denuncia y el establecimiento de políticas claras sobre conflictos de interés y relaciones comerciales.
Un componente crítico del Compliance es el risk assessment (evaluación de riesgos). Esta evaluación permite identificar y entender los riesgos específicos a los que la empresa se enfrenta, lo cual viene acompañado de políticas concretas diseñadas para mitigar cada tipo de riesgo. De esta manera, si un delito llegase a ser cometido, demostrar que la empresa contaba con un sistema de Compliance robusto puede ser una defensa eficaz para el representante legal y la empresa:
1. Prueba de diligencia debida: Un sistema de Compliance bien implementado puede servir como prueba de que la empresa adopta la debida diligencia en la prevención de actos delictivos y minimiza significativamente su exposición a posibles juicios.
2. Reducción de sanciones: La ley colombiana contempla la posibilidad de atenuar las penas para las personas jurídicas que demuestran haber colaborado con la justicia y haber implementado medidas efectivas de Compliance antes de la ocurrencia del delito.
3. Protección de la reputación: En el mundo actual, considerar la reputación de la empresa es fundamental. La implementación de un sistema de Compliance no solo busca evitar sanciones, sino también proteger la imagen institucional frente a las partes interesadas.
Por estas razones, la inversión en Compliance se justifica no solo como un enfoque legal, sino como una estrategia de negocio que minimiza riesgos y refuerza la gobernanza organizacional.
3. La Importancia de la Defensa Técnica Desde la Fase de Indagación Preliminar
La defensa técnica es un aspecto que no puede ser subestimado, especialmente desde la fase de indagación preliminar. En Colombia, este es el momento crítico donde los indicios iniciales pueden dar lugar a investigaciones que afecten de forma directa y negativa la imagen y la continuidad de la empresa. Si bien la presunción de inocencia es un principio fundamental del derecho penal, en la práctica, el manejo de esta fase es crucial para prevenir que situaciones penales evolucionen a acusaciones formales.
Contar con una defensa técnica desde este punto permite:
1. Control del proceso: Una defensa técnica puede influir en la dirección que tomará la indagación, asegurándose de que las pruebas se obtengan de manera legal y que se respeten los derechos del investigado.
2. Desarticulación de acusaciones: Los abogados defensores pueden presentar argumentos que reduzcan la percepción de culpabilidad, así como ofrecer pruebas que disuelvan indicios. Esto es vital dado que en indagaciones preliminares, cualquier información puede ser sacada de contexto.
3. Evitar la judicialización: Implementar una defensa técnica robusta puede evitar que los casos avances hacia instancias judiciales, lo que puede resultar en sanciones mucho más severas que aquellas que se pudiesen haber obtenido en negociaciones tempranas.
4. Gestión de la comunicación: Tener un equipo legal en la fase de indagación preliminar permite gestionar adecuadamente la comunicación con medios de comunicación y otras partes interesadas de manera que se minimice la repercusión pública.
Además, la fase de indagación preliminar es comúnmente confusa y puede dar lugar a decisiones precipitadas tanto de los entes de control como de la misma empresa. Por lo tanto, los miembros de la alta dirección deben entender la importancia de contar con un equipo legal especializado adicional a la figura del representante legal, para abordar esta fase con precisión y estrategia.
Conclusiones
En síntesis, la alta dirección de las empresas en Colombia, particularmente en sectores de alto impacto, debe adoptar una posición proactiva frente a las responsabilidades penales que asumen a través de su rol como garantes legales. La implementación de un sistema de Compliance efectivo no solo actuará como un escudo ante posibles imputaciones, sino que también fomentará una cultura de transparencia y legalidad que beneficie a la organización a largo plazo.
Por otro lado, la defensa técnica en fases de indagación preliminar es estructuralmente vital para salvaguardar los derechos de los involucrados y prevenir repercusiones legales severas. La combinación de estos elementos desarrolla un blindaje jurídico que, aunque no asegura la total inmunidad ante el riesgo penal, sí proporciona un fundamento sólido para enfrentar los desafíos del contexto legal actual.
En un mundo empresarial donde el compliance y la ética son cada vez más demandados por la sociedad y las normativas, es crucial que los empresarios entiendan su papel y la necesidad de proteger no solo sus intereses, sino también los de su equipo y la comunidad, en una defensa constante de la legalidad. Esto no es un mero ejercicio; es, en efecto, un compromiso inquebrantable hacia la integridad y la sostenibilidad de la organización.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación