Introducción
En el contexto actual del derecho penal colombiano, las juntas directivas y los representantes legales se enfrentan a un panorama cada vez más complicado en términos de responsabilidad penal. La ley demanda que, en su rol, no solo se limiten a la toma de decisiones estratégicas, sino que también se conviertan en garantes del cumplimiento normativo dentro de sus respectivas organizaciones. Este análisis jurídico-criminal tiene como objetivo clarificar la ‘Posición de Garante’ del Representante Legal, explorar cómo un sistema de Compliance puede actuar como una barrera contra la responsabilidad penal, y destacar la relevancia de contar con una defensa técnica sólida desde las fases más tempranas de una indagación preliminar.
1. La ‘Posición de Garante’ del Representante Legal en Colombia
La figura del garante en el derecho penal colombiano establece que determinadas personas, por su rol y la relación que guardan con el bien jurídico, tienen el deber de protegerlo y, en consecuencia, deben responder penalmente si incumplen dicha obligación. En este sentido, el Representante Legal de una empresa no solo actúa como el rostro de la organización ante el mundo exterior, sino que también asume una serie de deberes que pueden tener ramificaciones penales.
La legislación colombiana establece que el Representante Legal es responsable de asegurar que la empresa cumpla con todas las normativas aplicables. Esto incluye normativas laborales, ambientales, tributarias y, por supuesto, penales. Cuando un miembro de la junta directiva omite deberes esenciales de supervisión o control, o incurrir en acciones que permiten la actividad delictiva dentro de la organización, su conducta puede ser considerada culposa y, en consecuencia, ser objeto de responsabilidad penal.
La Corte Suprema de Justicia ha sido clara al definir que esta ‘posición de garante’ no se limita simplemente a la existencia de un cargo, sino que requiere una actuación diligente y prudente. El conocimiento de las operaciones de la empresa y el establecimiento de mecanismos de control interno adecuados constituyen el estándar de diligencia que el ordenamiento jurídico espera del Representante Legal. En este contexto, queda claro que el empresario debe entender que su inacción ante conductas delictivas podría ser equiparada a una participación directa en dichas conductas.
La jurisprudencia ha reafirmado que el conocimiento efectivo y la posibilidad de actuar son elementos cruciales a la hora de determinar la responsabilidad penal. Así, en el ámbito corporativo, la figura del ‘garante’ se vuelve aún más crucial. ¿Cómo puede, entonces, un Representante Legal protegerse frente a esta potencial responsabilidad?
2. Un sistema de Compliance como blindaje
Una respuesta efectiva a la creciente presión regulativa y a la amenaza de responsabilidades penales es la implementación de un robusto programa de Compliance. Un sistema de Compliance no solo constituye un deber proactivo para las empresas en tiempos de alta vigilancia, sino que, bajo ciertos supuestos, puede ser la línea de defensa más eficaz para el Representante Legal.
Un sistema de Compliance posee varias características esenciales: (1) un diagnóstico profundo de los riesgos específicos a los que se enfrenta la organización; (2) políticas y procedimientos claros que regulen el comportamiento de los empleados; (3) capacitación y sensibilización de los trabajadores sobre la importancia del cumplimiento normativo; (4) procedimientos de denuncia que protejan a los colaboradores; y (5) auditorías internas continuas que permitan la identificación de fallas en el cumplimiento.
La implementación de este sistema no solo es beneficiosa, sino que puede constituir una defensa efectiva en caso de que surjan investigaciones penales. En el ámbito del derecho penal colombiano, demostrar que una empresa ha adoptado mecanismos serios de Compliance puede ser un medio para excluir o atenuar la responsabilidad del representante legal. La Corte Constitucional ha establecido precedentes donde un programa de Compliance bien implementado puede servir para modular la culpabilidad, ya que puede interpretarse como un intento genuino por parte de la organización de prevenir acciones ilícitas.
Sin embargo, es crucial resaltar que la mera declaración de tener un programa de Compliance no es suficiente. Es esencial que el programa esté realmente operando de manera efectiva dentro de la organización, y se evidencie la cultura del cumplimiento a través de acciones tangibles. Esto requiere un enfoque constante en la evaluación y ajuste de los procesos y procedimientos establecidos.
3. La importancia de la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar
El inicio de una indagación preliminar marca un momento crítico en el que el potencial de daño a la reputación y a los intereses económicos de la empresa crece exponencialmente. Desde el instante en que se pone en marcha una indagación, se establece un escenario donde cada acción y omisión puede tener consecuencias drásticas. Por lo tanto, la elección de una defensa técnica sólida y experimentada desde esta fase es crucial.
Un buen abogado penalista no solo debe ser un experto en la interpretación del derecho, sino que también debe tener la capacidad de influir en el desarrollo de la investigación. La defensa en esta fase no debe limitarse a la respuesta reactiva a cada cargo que se formule, sino que debe involucrar una estrategia proactiva, que incluya:
– Recopilación de pruebas: Desde un comienzo, los abogados deben tomar un papel activo en la recopilación de pruebas que puedan contrarrestar los argumentos de la Fiscalía. Esto incluye la recolección de testimonios de empleados, documentos que acrediten el funcionamiento del sistema de Compliance, así como el establecimiento de un contexto que pueda beneficiar al Representante Legal.
– Negociaciones anticipadas: En muchas ocasiones, se puede buscar un acercamiento con la Fiscalía desde etapas tempranas, lo cual puede facilitar el cierre de la investigación sin que se formalicen cargos, siempre que las pruebas recolectadas así lo permitan.
– Desarrollo de Estrategias de Comunicación: La defensa técnica también debe encargarse de manejar la comunicación externa y los mensajes que se emiten en torno al caso, protegiendo así la imagen de la empresa ante el público y los medios de comunicación.
– Prevención de riesgos futuros: Un abogado penalista hábil puede contribuir a revisar y mejorar los sistemas de Compliance de la empresa para prevenir futuras responsabilidades penales, lo cual puede ser una herramienta estratégica durante el proceso de defensa.
La defensa técnica debe alinearse con el objetivo de buscar la justificación de las acciones en el marco de las dinámicas empresariales. Buscar justificar la toma de decisiones como parte del rol de máxima responsabilidad se vuelve clave en este proceso, maximizando las probabilidades de evitar una condena.
Conclusiones
El entorno jurídico en Colombia, cada vez más desafiante para las juntas directivas y sus representantes legales, exige un enfoque proactivo y estratégico en la gestión de riesgos penales. La posición del garante, impuesta por la normativa, resalta la necesidad de un compromiso serio con el compliance como medio para disminuir la exposición a la responsabilidad penal.
La implementación de un programa de Compliance efectivo se presenta no solo como un recurso normativo, sino como una sólida defensa ante eventuales investigaciones por parte de las autoridades. Esto, combinado con una defensa técnica experimentada y decidida desde la fase de indagación preliminar, permitirá a los representantes legales no solo protegerse ante la amenaza de condenas penales, sino también promover una cultura corporativa de ética y legalidad, elemento fundamental en la gestión de empresas en el siglo XXI.
Entender y gestionar los riesgos penales es un requisito indispensable para una alta gerencia que desea no solo sobre llevar la cultura de cumplimiento, sino que también anhela desarrollarse eticamente en un entorno complejo y exigente. En este sentido, los líderes empresariales deberán equiparse con los conocimientos, habilidades y estrategias necesarias para navegar en aguas turbulentas, convirtiendo el compliance en su escudo y en su espada en la búsqueda de un desarrollo sostenible y responsable.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Respnsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación