El ámbito del derecho penal y, en particular, la defensa en casos de lavado de activos, constituyen una de las áreas más complejas y delicadas del sistema jurídico contemporáneo. En Colombia, la figura del lavado de activos no solo punibiliza la acción delictiva en sí, sino que también involucra un régimen de responsabilidad que se extiende a los representantes legales y a las estructuras organizacionales que puedan estar inmiscuidas. Por ello, es fundamental establecer estrategias de defensa sólidas y bien fundamentadas que aseguren la protección efectiva de los derechos de nuestros clientes.
1. La ‘Posición de Garante’ del Representante Legal en Colombia
La responsabilidad penal en Colombia se ha ido construyendo sobre fundamentos que garantizan la protección del orden jurídico, sin embargo, también es un sistema que otorga grandes responsabilidades a quienes ejercen funciones de dirección en entidades. En este sentido, la «posición de garante» del representante legal cobra una importancia significativa.
La posición de garante implica que aquellos que se encuentran en una situación de garante frente a la norma tienen el deber de actuar para evitar la consumación de un resultado antijurídico. En el contexto de las organizaciones, el representante legal es visto como el individuo que tiene el deber de proteger el interés de la compañía, así como de los socios y terceros involucrados. En términos más concretos, la Ley 599 de 2000, en su artículo 29, establece que los representantes legales son responsables en los casos de delitos que se cometan en su empresa, pues se espera que, dada la naturaleza de su posición, lleven a cabo el control y la supervisión necesarios para evitar que se presenten conductas delictivas.
Desde la perspectiva defensiva, esta posición de garante puede ser utilizada como una herramienta poderosa. Un buen defensor debe demostrar que el representante legal del que se trata, efectivamente tomó medidas razonables y apropiadas para prevenir la ocurrencia de un delito, reflejando así la debida diligencia en el cumplimiento de sus funciones. La existencia de políticas robustas de prevención del lavado de activos y la implementación de programas de cumplimiento eficaces pueden ser factores que, a juicio del juzgador, pueden atenuar la responsabilidad penal que podría asumir un representante legal.
2. ¿Cómo un sistema de Compliance real puede evitar la responsabilidad penal?
Un buen sistema de Compliance o de cumplimiento normativo no solo se limita a ser un conjunto de políticas o procedimientos internos, sino que debe convertirse en una cultura corporativa en la que todos los miembros de la organización entiendan y participen activamente. La implementación de un programa de cumplimiento efectivo puede prevenir la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus representantes legales en casos de lavado de activos.
En primer lugar, un sistema de Compliance efectivo debe incluir la identificación de riesgos específicos relacionados con el lavado de activos en la actividad empresarial particular. Esto implica realizar un análisis minucioso de las operaciones, los antecedentes de los clientes, las transacciones y los procedimientos de debida diligencia, de manera que se puedan detectar posibles red flags o alertas tempranas que puedan indicar un riesgo de lavado de activos.
En segundo lugar, la capacitación continua del personal es un aspecto clave. Los empleados deben estar conscientes de los riesgos asociados y conocer los protocolos a seguir en caso de encontrarse con un indicio de actividad sospechosa. La formación debe incluir no solo aspectos normativos, sino también herramientas prácticas para la detección de ilícitos financieros.
Además, es vital que la alta gerencia respalde y promueva el sistema de compliance. Esto no solo genera confianza entre los empleados, sino que también se traduce en un fuerte argumento en la defensa en caso de que se presente una investigación por lavado de activos. La demostración de que la organización ha tomado medidas reales para prevenir la actividad delictiva puede ser un factor que el juez considere al momento de evaluar la responsabilidad penal.
Finalmente, se debe establecer un sistema de auditoría interna que permita la revisión constante de las políticas de compliance. Esto no solo ayuda a garantizar su efectividad, sino que también puede servir como un elemento de defensa, al evidenciar que se han realizado esfuerzos proactivos para cumplir con la normativa.
3. Importancia de la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar
La fase de indagación preliminar es fundamental en el desarrollo de cualquier litigio penal, especialmente en los casos que involucran delitos complejos como el lavado de activos. En este sentido, la intervención de una defensa técnica desde el inicio del proceso es crucial para asegurar que los derechos de la persona investigada sean protegidos y que la estrategia de defensa se construya sobre bases sólidas.
El abogado defensor debe tener la capacidad de evaluar rápidamente las pruebas en poder de la fiscalía y determinar el enfoque estratégico más adecuado. También deberá estar preparado para identificar posibles violaciones al debido proceso o irregularidades en la recolección de pruebas. La defensa técnica implica que desde el primer momento se debe plantear una estrategia clara y bien articulada.
Además, durante la indagación preliminar, la defensa tiene la oportunidad de presentar elementos que podrían desvirtuar la responsabilidad penal del investigado. Esto incluye, entre otros, evidenciar la falta de conocimiento sobre actividades ilícitas, demostrar que se han cumplido todos los deberes de prevención y vigilancia necesarios o presentar pruebas de que existe un sistema de compliance que minimiza el riesgo de aparición de actividades delictivas.
La defensa técnica también permite, en esta etapa, proponer y solicitar medidas sustitutivas a la privación de la libertad. Argumentar que no existen peligros de fuga, ni de obstrucción a la justicia, es fundamental en escenarios donde la persona investigada tenga vínculos claros y estables con su comunidad, así como una trayectoria limpia y sin antecedentes delictivos.
En resumen, la fase de indagación preliminar se presenta como un campo fértil para construir una defensa sólida. La intervención temprana del defensor penal puede cambiar el rumbo del proceso y evitar que el cliente se vea envuelto en una situación de mayor riesgo penal.
Conclusión
En el escenario del litigio penal de élite, especialmente en el contexto del lavado de activos, la estrategia de defensa debe articularse en torno a tres ejes centrales: la comprensión de la posición de garante del representante legal, la implementación de un sistema de compliance robusto y la intervención de un abogado defensor calificado desde la fase de indagación preliminar.
Como defensores en este ámbito, nuestra misión es proteger a la alta gerencia y asegurar que se respeten sus derechos ante un sistema penal que, aunque necesario para la preservación del orden público, puede ser impiadoso con aquellos que, incluso sin responsabilidad directa, pueden verse expuestos a la acción punitiva del Estado. Al adoptar una postura proactiva y estratégica, garantizamos que nuestros clientes no solo sean defendidos adecuadamente, sino que también se les brinde la oportunidad de reconfigurar su imagen y acción empresarial, en un entorno cada vez más exigente y regulado.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación