El enfrentamiento legal en el ámbito penal, particularmente en los casos de corrupción privada y cohecho, exige una defensa robusta y estratégica, capaz de manejar no solo la presión mediática, sino también las complejidades del marco normativo. En este contexto, el abogado defensor se convierte en el primer escudo de protección para la alta gerencia y los representantes legales en Colombia. Este análisis abordará la ‘Posición de Garante’ del Representante Legal, la importancia de un sistema de Compliance efectivo, y la relevancia de una defensa técnica desde la fase de indagación preliminar.
1. La Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
La “posición de garante” se refiere a la responsabilidad atribuida a ciertos individuos que, por su rol o su relación con la empresa, tienen el deber de evitar delitos. En el contexto colombiano, la Ley 1474 de 2011 y su enfoque en la corrupción privada subrayan la importancia de la figura del representante legal como garante ante situaciones de riesgo penal. Este concepto implica una serie de obligaciones cuya violación puede dar lugar a la responsabilidad penal individual.
El representante legal no solo es quien firmará contratos o documentos oficiales; su papel lo convierte en el responsable de la supervisión de las operaciones de la empresa y de asegurar que se cumplan los lineamientos éticos y legales. Ante situaciones de cohecho o corrupción, el representante puede ser considerado culpable si se demuestra que, a pesar de sus obligaciones, permitió o incentivó la ocurrencia de conductas delictivas.
La jurisprudencia colombiana ha sido clara en establecer criterios sobre el deber de control que tiene el representante legal. El Tribunal Superior de Bogotá ha señalado que “la posición de garante no solo exige que exista un deber de cuidado, sino que exige además la acción adecuada para prevenir el daño”. Así, la defensa debe enfocarse en demostrar que el representante legal actuó con la debida diligencia y que su falta de intervención no puede ser considerada como un acto de omisión penalmente relevante.
2. Prevención de la Responsabilidad Penal a través de un Sistema de Compliance
Un sistema de Compliance robusto es una herramienta clave para prevenir la responsabilidad penal en el ámbito corporativo. Estos sistemas no solo aseguran que las empresas cumplan con la normativa vigente, sino que actúan como un paraguas que protege tanto a la entidad como a sus directivos en caso de actuaciones ilícitas.
En el contexto de la Ley 1778 de 2016, que tipificó el cohecho y la corrupción en el ámbito privado, implementar políticas de Compliance se convierte en un acto preventivo esencial. Un sistema que funcione de manera eficiente debe incluir la identificación de riesgos, la creación de protocolos de actuación y la capacitación de empleados para identificar y reportar conductas sospechosas.
En caso de un eventual proceso penal, demostrar que la empresa contaba con un sistema de Compliance adecuado permite argumentar la ausencia de culpabilidad. La Corte Suprema de Justicia de Colombia ha resaltado que “la implementación de un programa de cumplimiento puede ser causa de exclusión de responsabilidad en los delitos corporativos”, siempre que se pueda probar que el sistema fue efectivo y se aplicó de manera rigurosa.
Por tanto, la defensa penal debe centrarse en evidenciar la existencia y el funcionamiento efectivo de dicho sistema, así como la diligencia por parte de los mandos superiores en su implementación. Un Compliance riguroso y bien diseñado no solo actúa como defensa, sino como un diferenciador estratégico en el liderazgo del sector empresarial.
3. La Importancia de la Defensa Técnica desde la Fase de Indagación Preliminar
Un aspecto esencial en la estrategia defensiva es el papel del abogado desde la fase de indagación preliminar. Esta es la etapa donde se recogen las primeras evidencias y se determina el curso que tomarán las investigaciones. En consecuencia, la intervención temprana del abogado defensor es vital.
La defensa técnica se debe iniciar de forma proactiva, con el objetivo de no dejar cabos sueltos que puedan ser utilizados por la fiscalía. La recopilación de pruebas, la remisión de informes, la identificación de testigos y la consolidación de una línea de defensa inicial son tareas que deben llevarse a cabo casi simultáneamente con el inicio de la indagación.
En Colombia, el procedimiento o la actuación administrativa puede ser llevado a cabo sin el conocimiento del representante legal durante esta fase preliminar, lo que resalta la importancia de la defensa técnica. La ausencia de la defensa puede llevar a interpretaciones erróneas de las evidencias, declaraciones y acciones que incremente la vulnerabilidad del investigado. El defensor debe estar alerta y actuar con rapidez para evitar que se afecten los derechos fundamentales de su cliente, al aprovechar la fase de indagación preliminar para parametrizar la narrativa de los hechos a favor del cliente.
Asimismo, la defensa debe tener presente el principio de presunción de inocencia. Cualquier afirmación en contrario durante las investigaciones debe ser objecionada eficientemente. En esta fase, el abogado debe establecer no solo la ilegalidad de los procedimientos, sino también articular argumentos que evidencien la falta de pruebas fehacientes que sustenten un eventual cargo.
Santuario de Transparencia: Integrando Estrategias para la Defensa Efectiva
La defensa estratégica en casos de corrupción y cohecho no solo se erige sobre la interpretación estricta de la normativa, sino que también se estructura sobre principios éticos y de transparencia corporativa. El abogado defensor debe convertirse en un verdadero protector de la alta gerencia, lo que implica sostener posiciones firmes y proporcionales contra acusaciones que pueden ser en ocasiones basadas en presunciones más que en evidencias contundentes.
Finalmente, es fundamental que tanto el representante legal como sus asesores jurídicos comprendan que, en esta arena de litigio penal, cada decisión cuenta. En este sentido, es esencial la creación de un entorno corporativo que promueva la ética, la transparencia y la rendición de cuentas, lo cual, a su vez, facilitará la defensa ante los entes judiciales.
Conclusión
El litigio penal en casos de corrupción privada y cohecho es una arena compleja que requiere una defensa agresiva, bien entrenada y estratégicamente diseñada. La ‘posición de garante’ del representante legal debe ser entendida como un instrumento no solo de cumplimiento normativo, sino como una responsabilidad ética que resalta la importancia de crear un ambiente corporativo donde el respeto a la ley y los principios de negocio sean el eje central.
La implementación de un programa de Compliance efectivo no solo mitiga riesgos legales, sino que también sirve para erigir barreras de defensa ante posibles acusaciones injustas. Por su parte, la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar será fundamental para construir una narrativa coherente que preserve los derechos y la reputación del cliente.
Es fundamental, en este arduo camino, mantener siempre el enfoque en la transparencia y el manejo ético de la gestión, pues solo así se podrán enfrentar los desafíos del futuro con seguridad y sin temor. En el contexto colombiano, donde las atribuciones de responsabilidad son amplias y complejas, la integridad y la preparación del defensor son las mejores garantías del éxito en un litigio penal de élite.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación