Introducción
En un mundo cada vez más interconectado y globalizado, las empresas se enfrentan a riesgos legales y de reputación que trascienden fronteras geográficas. En este contexto, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por su sigla en inglés) de los Estados Unidos representa un desafío significativo para las empresas que operan en Colombia y otros países. Este white paper tiene como objetivo proporcionar a los CEOs y juntas directivas un marco estratégico para llevar a cabo investigaciones internas que se alineen con los estándares de la FCPA, resaltando la importancia de una implementación efectiva para mitigar riesgos globales.
1. La Extraterritorialidad de la Ley estadounidense en Colombia
La FCPA se aplica a todas las empresas que cotizan en bolsas de valores estadounidenses y a cualquier entidad que realice negocios en los Estados Unidos, independientemente de su nacionalidad o ubicación. Esto implica que las empresas colombianas que tengan lazos con los Estados Unidos o que utilicen dólares estadounidenses en sus transacciones están sujetas a la jurisdicción de la FCPA.
Esta extraterritorialidad se manifiesta en diversas formas. Primero, las empresas pueden ser responsables de actos de corrupción llevados a cabo por sus subsidiarias o agentes en el extranjero. Segundo, la FCPA no solo sanciona a las entidades que participan directamente en prácticas corruptas, sino que también castiga a aquellas que no implementan medidas adecuadas para prevenir tales conductas, convirtiendo a las juntas directivas en responsables fundamentales del cumplimiento.
Consecuentemente, las empresas que operan en Colombia deben ser conscientes de cómo las acciones realizadas en su territorio pueden tener repercusiones en jurisdicciones estadounidenses. Es vital establecer un enfoque proactivo que involucre la implementación de programas de cumplimiento robustos y la capacidad de llevar a cabo investigaciones internas eficaces cuando sea necesario.
2. El Método de Nisimblat Law para Realizar ‘Internal Investigations’ sin Contaminar la Prueba
Las investigaciones internas son un proceso delicado que requiere de un enfoque metódico y transparente. El método de Nisimblat Law se basa en principios fundamentales que permiten llevar a cabo estas investigaciones de manera efectiva, garantizando la integridad de la evidencia y la protección de los derechos de la empresa.
2.1. Planificación Inicial
La planificación es esencial. Antes de iniciar una investigación, es fundamental llevar a cabo una evaluación inicial del riesgo y de la magnitud del problema. Esto implica:
– Identificación de las áreas de riesgo: Realizar un análisis exhaustivo de las áreas donde el riesgo de corrupción puede ser más alto, como adquisiciones, relaciones con terceros y regalos, además de personas clave dentro de la organización.
– Definir el alcance de la investigación: Especificar qué se va a investigar y qué no, así como qué recursos se requerirán.
2.2. Formación de un Equipo de Investigación
El equipo de investigación debe ser multidisciplinario, compuesto por expertos en legal, finanzas y compliance. Este enfoque garantiza un análisis integral y aborda cualquier potencial sesgo que pueda surgir de un equipo homogéneo.
2.3. Recolección de Evidencia
La recolección de pruebas debe ser cuidadosamente orquestada para evitar contaminaciones:
– Entrevistas estructuradas: Es crucial realizar entrevistas a testigos con preguntas que sean neutrales y no sugestivas, asegurando que las respuestas reflejen la verdad sin influencias externas.
– Documentación meticulosa: La recopilación de documentos debe ser exhaustiva y organizada. Cada documento relevante debe ser identificado, analizado y almacenado en un sistema seguro.
– Auditoría de sistemas informáticos: La revisión de correos electrónicos y la actividad en sistemas de gestión de relaciones con clientes (CRM) deben hacerse con métodos digitalmente fiables, asegurando la cadena de custodia de la información.
2.4. Análisis y Reporte
Una vez recopilada la información, el equipo debe llevar a cabo un análisis exhaustivo que incluya:
– Contextualización de la prueba: Entender el contexto en el que se llevaron a cabo las acciones a investigar. Las pruebas deben ser analizadas no solo por sí mismas, sino también en relación con el entorno y el marco legal que las rodea.
– Elaboración de un informe profesional: Al finalizar la investigación, se debe presentar un informe claro y conciso que refleje hallazgos, conclusiones y recomendaciones.
Finalmente, es fundamental implementar un protocolo para asegurar que el equipo de investigación pueda actuar sin interferencias externas, lo cual es crucial para la integridad de la prueba y la confianza en el proceso.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras de un ‘Deferred Prosecution Agreement’ (DPA)
En el contexto de la FCPA, la responsabilidad de los administradores es un aspecto crítico que merece una atención especial. Los líderes de las empresas no solo son responsables de garantizar el cumplimiento regulatorio, sino que también deben estar al tanto de los riesgos asociados con la falta de un robusto programa de compliance.
3.1. Responsabilidad de los Administradores
Los administradores pueden ser considerados culpables de negligencia si no toman las medidas necesarias para prevenir actos corruptos dentro de sus organizaciones. En consecuencia, las empresas deben:
– Fomentar una cultura de ética y cumplimiento: Esto debe ser respaldado por capacitaciones regulares y un fuerte compromiso desde la alta dirección.
– Realizar auditorías periódicas: Llevar a cabo revisiones internas para identificar potenciales vulnerabilidades y adoptar las medidas correctivas necesarias.
Cuando los administradores no cumplen con estas responsabilidades, no solo enfrentan consecuencias legales, sino que también pueden tener un efecto dañino en la reputación de la empresa y en su rendimiento financiero.
3.2. Consecuencias de un Deferred Prosecution Agreement (DPA)
Un DPA es un acuerdo que permite a las empresas evitar un juicio penal a cambio de cumplir con ciertos requisitos, como la implementación de medidas de compliance y la cooperación con las autoridades. Sin embargo, hay implicaciones que deben considerarse:
– Costos Financieros: A pesar de evitar una condena penal, un DPA puede acarrear multas considerables y costos indirectos asociados con la implementación de medidas correctivas.
– Impacto en la reputación: La firma de un DPA puede dañar sustancialmente la imagen de la empresa frente a sus clientes, inversores y socios comerciales, lo cual tiene repercusiones directas en las ventas y el crecimiento sostenido.
– Supervisión externa: Muchas veces, un DPA requiere la supervisión de un tercero para asegurar que la empresa cumpla con los términos acordados, lo que puede resultar oneroso en términos financieros y operativos.
Es imperativo que la alta dirección entienda que la negligencia en la implementación de un sólido programa de compliance puede llevar a un DPA, lo que resulta en consecuencias financieras y reputacionales que pueden ser devastadoras.
Conclusión
La FCPA configura un entorno regulatorio complejo y estricto que exige que los CEOs y juntas directivas asuman un papel activo en la promoción del cumplimiento y la ética dentro de sus organizaciones. A través de investigaciones internas bien estructuradas y la implementación de robustos programas de compliance, las organizaciones no solo pueden mitigar los riesgos de corrupción, sino que también pueden fortalecer su imagen corporativa y asegurar su sostenibilidad y crecimiento en el largo plazo.
La extraterritorialidad de la FCPA exige un enfoque global para la gestión del riesgo, prioritario en la agenda de toda empresa que opere en un mundo interconectado. Adoptar un enfoque proactivo y estratégico es esencial para prevenir consecuencias legales graves y asegurar que su empresa no solo cumpla con la ley, sino que se convierta en un modelo de ética y responsabilidad en el mercado global. Es hora de tomar las riendas de este desafío y transformarlo en una oportunidad de fortaleza organizativa.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación