Introducción
Vivimos en una era de globalización empresarial en la que las organizaciones no solo operan a nivel nacional, sino que también se expanden más allá de sus fronteras, alcanzando mercados emergentes y establecidos en todo el mundo. Sin embargo, este crecimiento viene acompañado de responsabilidades y riesgos legítimos, especialmente en lo que respecta a las leyes anticorrupción, como la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) de los Estados Unidos. Este documento está dirigido a CEOs y Juntas Directivas, con el propósito de proporcionar un análisis profundo de la extraterritorialidad de la FCPA en el contexto colombiano, la metodología adecuada para realizar investigaciones internas sin comprometer la integridad de la evidencia, la responsabilidad de la alta dirección y las implicaciones financieras de los acuerdos de enjuiciamiento diferido (DPA).
1. La extraterritorialidad de la Ley FCPA en Colombia
La Ley FCPA tiene un alcance extraterritorial que le permite aplicar sus disposiciones a empresas y ciudadanos estadounidense que operan en países extranjeros, así como a personas y entidades extranjeras que llevan a cabo actividades que afectan el comercio o la inversión en los EE. UU. En el contexto de Colombia, este principio implica que cualquier empresa que tenga vínculos con EE. UU. o que realice transacciones que impliquen el comercio estadounidense podría estar sujeta a las estrictas regulaciones impuestas por la FCPA.
De acuerdo con el enfoque del gobierno de EE. UU., se considera que una empresa extranjera comete una violación de la FCPA no solo cuando realiza pagos ilegales o bienes a funcionarios extranjeros, sino también cuando intenta influir en decisiones comerciales en territorio estadounidense. Esto establece un marco en el que las empresas colombianas, al tener relaciones comerciales con entidades estadounidenses o al participar en transacciones que involucran productos o servicios en EE. UU., deben observar con seriedad las disposiciones de la FCPA.
Una interpretación errónea de esta extraterritorialidad podría llevar a las organizaciones a enfrentar severas sanciones, que van desde multas significativas hasta la reputación dañada, lo que podría comprometer su operación en el mercado global. La evidencia muestra que las autoridades estadounidenses han implementado la FCPA de manera contundente, persiguiendo a empresas multinacionales en diversas jurisdicciones. Por ello, es imperativo que los líderes corporativos en Colombia entiendan la relevancia de la FCPA en sus operaciones y tomen medidas proactivas para mitigar los riesgos asociados.
2. Método de Nisimblat Law para realizar ‘Internal Investigations’
Iniciar una investigación interna en respuesta a un posible incumplimiento de la FCPA es un proceso que debe llevarse a cabo con meticulosidad y en cumplimiento de los estándares legales, con el fin de proteger la integridad de la prueba recopilada. En Nisimblat Law, hemos desarrollado un método claro y estructurado que permite llevar a cabo estas investigaciones sin contaminar la evidencia, garantizando al mismo tiempo que se preserven los derechos de todos los involucrados.
#### Etapa 1: Diseño de la Investigación
La investigación interna comienza con la definición de un plan claro que incluya los objetivos de la investigación, el alcance y el cronograma, así como la asignación de recursos. Es crucial involucrar desde el principio a expertos legales con conocimientos profundos en FCPA, que puedan ofrecer recomendaciones específicas sobre el manejo del proceso desde una perspectiva preventiva.
#### Etapa 2: Intervención y Análisis Preventivo
Antes de recopilar evidencia, es fundamental realizar una evaluación preliminar para identificar cualquier información confidencial y evaluar qué datos pueden estar sujetos a privilegios legales. Dicha intervención preventiva implica la colaboración estrecha con áreas de cumplimiento y TI para asegurar la integridad y privacidad de la información.
#### Etapa 3: Recopilación de Evidencias
La recolección de evidencia debe realizarse de manera controlada: cada dato debe estar debidamente documentado, y se deben establecer cadenas de custodia adecuadas para cualquierarchivo o documento. Esto no solo protege la calidad de la información, sino que también asegura que, en caso de una revisión legal, la validez de la evidencia pueda sostenerse ante las autoridades competentes.
#### Etapa 4: Entrevistas Documentadas
Las entrevistas a posibles testigos y empleados deben ser llevadas a cabo por profesionales con experiencia en entrevistas de cumplimiento, asegurando que se registren y documenten adecuadamente. Además, es indispensable mantener un registro detallado de cada sesión para garantizar que se pueda proporcionar el contexto completo de cualquier declaración realizada.
#### Etapa 5: Análisis y Reporte
Una vez recopilada la información, se lleva a cabo un análisis exhaustivo de los hallazgos. Este análisis debe ser imparcial y, en la medida de lo posible, debe ser presentado en un informe claro y estructurado que aborde el problema a fondo, ofreciendo recomendaciones sobre posibles medidas correctivas y los pasos a seguir.
El uso de esta metodología permite a las organizaciones enfrentar posibles incumplimientos proactivamente, minimizar los riesgos y, en última instancia, proteger su reputación e integridad ante la ley.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras de un DPA
Los administradores y miembros de la alta dirección tienen una responsabilidad fiduciaria que implica la diligencia debida en la toma de decisiones empresariales. En el contexto de la FCPA, esto incluye la creación de un entorno de cumplimiento eficaz que prevenga actos de corrupción. El incumplimiento por parte de directores y ejecutivos no solo puede resultar en sanciones civiles o penales, sino que sus decisiones dolosas o negligentes pueden atraer responsabilidades personales.
Cuando una empresa se enfrenta a violaciones de la FCPA, podría verse obligada a negociar un Acuerdo de Enjuiciamiento Diferido (DPA). Este es un acuerdo entre la empresa y las autoridades que permite a la empresa evitar un juicio a cambio de aceptar responsabilidad, demostrar cooperación con la investigación y cumplir con ciertos requisitos durante un período definido. Si bien un DPA puede proporcionar alivio a corto plazo, también puede implicar consecuencias financieras a largo plazo que requieren una cuidadosa consideración.
#### Consecuencias Financieras de un DPA
1. Multas y Sanciones: Aunque el DPA puede evitar un juicio, la empresa puede estar sujeta a multas significativas que, dependiendo de la gravedad de la infracción, pueden ascender a millones de dólares.
2. Costos de Cumplimiento: Tras un DPA, la empresa deberá implementar o fortalecer su programa de cumplimiento, lo que implica gastos considerables en consultoría, capacitación y sistemas de control interno.
3. Reputación y Pérdida de Oportunidades Comerciales: La sola existencia de un DPA puede dañar la reputación de la empresa, afectando la confianza de los inversores y la capacidad de atraer nuevos negocios.
4. Pérdida de Activos y Recursos: En algunos casos, pueden surgir procesos paralelos que lleven a la compañía a perder activos o recursos críticos que, de otro modo, podrían haberse utilizado para crecer y expandirse en otros mercados.
5. Impacto en el Acceso al Capital: Las empresas con DPA pueden experimentar un obstáculo en su acceso a financiamiento o crédito, resultando en costos más altos y condiciones de financiamiento más estrictas.
Es esencial que los líderes corporativos reconozcan que sus decisiones proactivas pueden hacer la diferencia entre un futuro de éxito sostenible y un entorno de incertidumbre financiera y legal.
Conclusiones
Las empresas que operan en el contexto de la FCPA deben adoptar un enfoque trascendental hacia el cumplimiento para mitigar riesgos y prevenir actividades corruptas. La extraterritorialidad de la legislación estadounidense implica que las organizaciones deben estar preparadas y alertas, tanto en la construcción de sistemas de control interno como en el establecimiento de una cultura de cumplimiento fuerte.
Al implementar el método estratégico de Nisimblat Law para llevar a cabo investigaciones internas, se puede resguardar la integridad de la evidencia y evitar posibles consecuencias legales. Además, las juntas directivas y los CEOs deben entender la gravedad y responsabilidad que conllevan las decisiones que toman respecto a la gobernanza corporativa y las implicaciones de un DPA en sus finanzas a largo plazo.
En un mundo interconectado, la prevención es más que una opción, es una obligación. Es responsabilidad de los líderes seleccionar el camino del cumplimiento proactivo de manera que no solo protejan a sus empresas, sino también su legado y el bienestar de la comunidad global empresarial en la que operan.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación