Introducción
En un mundo cada vez más interconectado, las empresas enfrentan desafíos globales que trascienden las fronteras nacionales. La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) de Estados Unidos representa un marco crucial en esta esfera, con un alcance extraterritorial que tiene implicaciones profundas para las empresas que operan en países como Colombia. Ante estas realidades, es fundamental que los CEOs y los miembros de las Juntas Directivas comprendan no solo la naturaleza del riesgo, sino también cómo mitigar este riesgo a través de investigaciones internas estratégicas y efectivas.
1. La Extraterritorialidad de la Ley Estadounidense en Colombia
La FCPA fue promulgada en 1977 con la intención de prohibir que las empresas estadounidenses sobornaran a funcionarios extranjeros para obtener o mantener negocios. Sin embargo, su alcance no se limita solo a las actividades dentro de Estados Unidos; su aplicación es extraterritorial. Esto significa que cualquier empresa que cotiza acciones en una bolsa de valores estadounidense, o que realiza transacciones en dólares americanos, puede ser objeto de escrutinio bajo esta ley, independientemente de dónde se realicen sus operaciones.
Colombia, como mercado emergente, atrae a un número creciente de empresas estadounidenses y extranjeras. Esta atracción económica, combinada con la creciente presión normativa, hace que las empresas que operan en Colombia deben ser extremadamente proactivas en el ámbito del cumplimiento normativo. La FCPA permite a las autoridades estadounidenses investigar y enjuiciar a empresas no estadounidenses si se establece un nexo suficiente con Estados Unidos, ya sea a través de la venta de productos a empresas estadounidenses o el uso de instituciones financieras estadounidenses para realizar transacciones.
Los CEOs y juntas directivas deben reconocer que esta extensión de la jurisdicción puede resultar en sanciones severas, incluyendo multas multimillonarias, prohibiciones comerciales y daños a la reputación que pueden impactar la viabilidad a largo plazo de sus operaciones en Colombia y otras jurisdicciones.
2. El Método de Nisimblat Law para Realizar ‘Internal Investigations’ sin Contaminar la Prueba
La efectividad de las investigaciones internas es fundamental para detectar, abordar y prevenir la corrupción y el incumplimiento. La metodología de Nisimblat Law se centra en la integridad y la eficacia de la recolección de pruebas, implementando una serie de etapas críticas que aseguran que la evidencia obtenida sea admisible y útil en un potencial proceso legal.
2.1. Planificación y Diseño de la Investigación
Una investigación interna comienza con una planificación meticulosa. Esto incluye la formación de un equipo de investigación que combine expertos legales, financieros y operacionales, asegurando que se tenga una visión holística del problema. Una vez establecido el equipo, es vital definir el alcance de la investigación y los objetivos específicos, tomando en cuenta los posibles escenarios legales y regulatorios a los que la empresa se puede enfrentar.
2.2. Preservación de la Evidencia
La preservación de pruebas es un aspecto crítico. Utilizamos todas las herramientas tecnológicas disponibles, asegurando que cualquier comunicación y documentación relevante se mantenga intacta desde el inicio de la investigación. Esto puede incluir restricción de acceso a ciertos documentos y auditorías de sistemas digitales, de manera que la cadena de custodia de la evidencia no se vea comprometida.
2.3. Entrevistas y Recolección de Testimonios
El método Nisimblat supone la realización de entrevistas con el personal involucrado, garantizando un ambiente que permita el libre flujo de información. Las entrevistas deben llevarse a cabo de acuerdo con un protocolo que impida la manipulación de testimonios y fomente la transparencia. Escuchar activamente y abordar cualquier inquietud de manera instantánea garantiza que los empleados se sientan seguros al proporcionar información.
2.4. Análisis de Datos y Comunicación de Resultados
El siguiente paso es el análisis cuidadoso de la información colectada. Implementamos técnicas de análisis de datos avanzadas para identificar patrones de conducta y posibles áreas de riesgo. Posteriormente, los hallazgos se comunican de manera estratégica —tanto interna como externamente— con el objetivo de evitar sorpresas y preparar a la empresa para una comunicación de crisis o para un eventual proceso de cumplimiento.
2.5. Reporte y Recomendaciones
Finalmente, al concluir la investigación, se elabora un informe claro y directo que incluye hallazgos, recomendaciones y un plan de acción para mitigar riesgos futuros. Este documento no solo servirá como evidencia del cumplimiento de las normativas, sino que también proporcionará una hoja de ruta para mejoras operativas y en la cultura corporativa.
La implementación rigurosa de este método no solo favorece el cumplimiento de la FCPA, sino que también establece una cultura de integridad dentro de la organización.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras de un ‘Deferred Prosecution Agreement’ (DPA)
La responsabilidad de los administradores en relación con las investigaciones bajo la FCPA es un tema de gran relevancia. La junta directiva y la alta dirección son responsables de establecer y mantener programas de cumplimiento que sean efectivos. Un fracaso en la supervisión del cumplimiento normativo puede resultar en consecuencias severas, no solo para la empresa, sino también para los propios ejecutivos.
3.1. Responsabilidad de los Administradores
La ley requiere que los administradores actúen con «diligencia» y «prudencia». Si se demuestra que han ignorado las señales de advertencia o han fracasado en implementar controles adecuados, podrían ser considerados responsables de la conducta ilícita y enfrentarse a sanciones civiles e incluso penales. Esto subraya la importancia de que los líderes empresariales estén bien informados y proactivos en la instalación de prácticas de prevención.
3.2. Deferred Prosecution Agreement (DPA)
Un DPA es un acuerdo legal que permite a una empresa evitar la acusación formal, usualmente en intercambio por la cooperación total de la empresa con las autoridades y el cumplimiento de ciertas condiciones. Aunque puede ser una opción favorable para evitar un enjuiciamiento completo, no es un camino exento de consecuencias.
Las empresas que entran en un DPA pueden enfrentar:
– Multas significativas: A pesar de evitar un juicio, las sanciones monetarias pueden resultar exorbitantes, agravando la situación financiera de la empresa.
– Monitoreo exhaustivo: Con frecuencia, un DPA viene acompañado de la imposición de un monitor externo para supervisar el cumplimiento de las políticas y procedimientos internos.
– Daño a la reputación: Ser parte de un DPA puede manchar la imagen pública de la compañía, afectando relaciones con inversores, socios y otras partes interesadas.
Por ello, es fundamental que los CEOs y juntas directivas desarrollen un enfoque estratégico y proactivo al cumplimiento regulatorio y adopten políticas de prevención para minimizar la posibilidad de caer bajo la jurisdicción de un DPA.
Conclusiones y Recomendaciones
La aplicación extraterritorial de la FCPA es una realidad que no puede ser ignorada por las empresas que buscan operar en Colombia y otros mercados internacionales. La correcta ejecución de investigaciones internas bajo los estándares de la FCPA es vital para mitigar riesgos, proteger a la organización y salvaguardar la integridad de los administradores.
Es esencial que las juntas directivas y los CEOs asuman un papel activo en la supervisión de programas de cumplimiento y en la adopción de una cultura corporativa basada en la integridad. Las recomendaciones incluyen:
1. Inversión en educación y formación: Capacitar a todos los niveles de la organización sobre el cumplimiento reglamentario, la ética empresarial y la importancia de reportar irregularidades.
2. Establecer y mantener un programa de cumplimiento robusto: Evaluar y actualizar regularmente los protocolos de cumplimiento e investigación.
3. Fomentar una comunicación abierta: Crear canales que permitan a los empleados reportar preocupaciones sin miedo a represalias.
4. Crear una cultura de integridad: Los líderes deben predicar con el ejemplo y estar comprometidos con la promoción de una cultura que priorice el cumplimiento.
5. Colaboración con expertos: Considerar la asesoría de firmas legales especializadas que puedan proporcionar conocimientos sobre la FCPA y las mejores prácticas en el manejo de riesgos.
Las organizaciones que integran estas estrategias no solo minimizan el riesgo de sanciones y responsabilidad legal, sino que también se posicionan mejor para su crecimiento y reputación en el entorno empresarial global. La hora de actuar es ahora; la prevención es la mejor estrategia.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación