Introducción
En un entorno corporativo cada vez más globalizado, las operaciones empresariales se extienden más allá de las fronteras nacionales, lo que aumenta la complejidad de la gestión de riesgos legales y regulatorios. La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) de los Estados Unidos es un claro ejemplo de la extraterritorialidad de las leyes estadounidenses, ejerciendo su jurisdicción sobre entidades y ciudadanos no solo dentro de su territorio, sino también en jurisdicciones foráneas. Este White Paper tiene como propósito guiar a CEOs y Juntas Directivas en la comprensión y manejo de las investigaciones internas conforme a dichos estándares, para mitigar el riesgo de sanciones graves y la contaminacion de evidencia, que pueden comprometer la viabilidad de una empresa en el ámbito internacional.
1. La Extraterritorialidad de la Ley Estadounidense en Colombia
La FCPA es un instrumento legislativo diseñado para combatir la corrupción a nivel mundial, y su alcance es sorprendentemente amplio. A pesar de que se origina en el sistema legal estadounidense, sus efectos pueden hacer mella en empresas operativas en Colombia y otras jurisdicciones. La ley prohíbe a individuos y entidades estadounidenses, así como a cualquier otra entidad que haga negocios en el país, ofrecer, prometer o dar cualquier tipo de beneficio a funcionarios extranjeros con el fin de obtener o retener negocios.
En Colombia, este enfoque podría llegar a incluir a empresas colombianas que forman parte de una cadena de suministro estadounidense o que están involucradas en transacciones comerciales con entidades sujetas a la FCPA. Es crítico señalar que, bajo ciertas circunstancias, incluso actividades que se lleven a cabo en suelo colombiano pueden ser objeto de escrutinio bajo esta ley, generando riesgos legales considerables. Un CEO consciente del alcance de la FCPA podrá implementar procedimientos adecuados para el cumplimiento, que mitiguen el riesgo de liability.
2. Método de Nisimblat Law para Realizar ‘Internal Investigations’ sin Contaminar la Prueba
La realización de investigaciones internas es una tarea compleja que requiere un enfoque metódico y profesional, especialmente en un entorno legal tan riguroso como el de la FCPA. En Nisimblat Law, hemos desarrollado un método sistemático y detallado que permite llevar a cabo investigaciones internas efectivas y, lo que es más importante, que preserva la integridad de la evidencia recolectada.
#### 2.1. Pre-planeación
Antes de iniciar la investigación, se debe realizar una evaluación preliminar del contexto y los posibles riesgos. Esto incluye la identificación de las áreas en las que podrían existir vulnerabilidades y el desarrollo de un plan estratégico que defina la delimitación de la investigación.
#### 2.2. Composición del Equipo
El equipo de investigación debe estar conformado por profesionales con experiencia en compliance, así como expertos legales que comprenden el marco legal aplicable tanto en Estados Unidos como en Colombia. La diversidad de habilidades es crucial para abordar todos los aspectos de la investigación.
#### 2.3. Recolección de Información
La recolección de información debe realizarse de manera que no perturbe la operativa normal de la organización. Se debe establecer el principio de ‘Documentación Controlada’, donde todo documento relevante y comunicación se recolecta y revisa de manera metódica.
#### 2.4. Protección de Evidencia
Es fundamental contar con protocolos que garanticen la protección de la evidencia, tales como la implementación de cadenas de custodia, sellos de seguridad, y sistemas de encriptación de documentos, que aseguren que la información no se altere o contamine durante la investigación.
#### 2.5. Informe Final
El resultado de la investigación debe ser documentado en un informe final exhaustivo que expone los hallazgos y proporciona recomendaciones. Este informe no solo es esencial para cumplir con la regulación FCPA, sino que también es crucial para la transparencia y responsabilidad ante la Junta Directiva.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras de un ‘Deferred Prosecution Agreement’ (DPA)
Para los CEOs y miembros de la Junta Directiva, la responsabilidad no es limitada y puede extenderse a repercusiones financieras graves en situaciones de incumplimiento con la FCPA. Un ‘Deferred Prosecution Agreement’ (DPA) es un acuerdo entre una entidad acusada de una violación legal y un fiscal federal. Aunque puede ofrecer alivio temporal al evitar un enjuiciamiento inmediato, no está exento de consecuencias.
#### 3.1. Responsabilidad Fiduciaria
Los administradores tienen una responsabilidad fiduciaria de garantizar que su organización cumpla con todas las leyes pertinentes, incluyendo la FCPA. En caso de una violación, la falta de supervisión puede llevar a demandas civiles y sanciones penales contra los directivos.
#### 3.2. Recursos Financieros
Los costos asociados a un DPA pueden ser exorbitantes. Las empresas pueden enfrentarse a multas significativas, costos legales, y la obligación de implementar programas de compliance, que frecuentemente requieren inversiones considerables de tiempo y recursos. Un DPA generalmente incluye condiciones que obligan a la empresa a mejorar su sistema de compliance y a reportar regularmente sobre su progreso.
#### 3.3. Impacto en la Reputación
Las implicaciones de una violación a la FCPA pueden extenderse más allá de las multas y sanciones, afectando la percepción pública y la reputación de la empresa. La transparencia en la gestión de la crisis y la implementación de medidas preventivas son fundamentales para recuperar la confianza de clientes y accionistas.
Conclusión
En un mundo empresarial cada vez más globalizado, las leyes de cumplimiento como la FCPA deben ser una prioridad para las Juntas Directivas y los CEOs. La extraterritorialidad de la FCPA implica que las empresas deben adoptar una postura proactiva para mitigar riesgos legales, especialmente en jurisdicciones como Colombia, donde la intersección de intereses comerciales y legales puede resultar en consecuencias imprevistas.
Utilizando el método de Nisimblat Law para realizar investigaciones internas, las organizaciones pueden garantizar la recolección de evidencia de manera efectiva y sin contaminación. Además, la atención a la responsabilidad de los administradores y a las consecuencias financieras de un DPA debe generar una consideración seria y estratégica en la gobernanza corporativa.
El futuro pertenece a aquellas empresas que no solo entienden el entorno legal en el que operan, sino que también implementan soluciones robustas y eficazmente adaptadas a este complejo panorama. Así, podrán asegurarse un trasfondo corporativo ético y sostenible, que no solo protege sus intereses, sino también refuerza su contribución a un sistema económico global más transparente y justo.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación