Introducción
En un mundo cada vez más interconectado, los riesgos asociados con la corrupción, el soborno y la mala conducta comercial han cobrado una relevancia insoslayable para los CEOs y las Juntas Directivas. Las empresas que operan a nivel global, especialmente en países como Colombia, deben entender la aplicabilidad extraterritorial de las leyes estadounidenses que regulan estas conductas, como la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA por sus siglas en inglés). Este documento tiene como objetivo exponer la séptima dimensión de las investigaciones internas bajo estas normas y proponer estrategias de mitigación de riesgos efectivas y sostenibles.
1. La Extraterritorialidad de la Ley Estadounidense en Colombia
La FCPA, promulgada en 1977, prohíbe el soborno a funcionarios públicos extranjeros con el objetivo de obtener o retener negocios. La extraterritorialidad de esta ley significa que se aplica no solo a ciudadanos y entidades de los Estados Unidos, sino también a cualquier persona o entidad que realice negocios en suelo estadounidense o que tenga alguna conexión con el país. Esto es particularmente relevante para Empresas que operan en Colombia, ya que pueden estar expuestas a la jurisdicción estadounidense incluso si no son de nacionalidad norteamericana.
Marco Legal y Esquema de Aplicación
De acuerdo con la FCPA, dos aspectos clave permiten la aplicación de esta normativa en jurisdicciones como Colombia:
1. Actores Incorporados o Registrados en EE. UU.: Cualquier empresa que esté registrada en los Estados Unidos o que cotice en su bolsa de valores se encuentra sujeta a los términos de la FCPA.
2. Acciones en el Espacio Económico de EE. UU.: Empresas o individuos que, aunque sean de nacionalidad colombiana, efectúen transacciones que involucren el uso de medios o instrumentos de comercio interestatal de EE. UU. caerán bajo la mira de la FCPA.
La FCPA pone, por tanto, a empresas colombianas que deseen operar en mercados norteamericanos en una posición complicada. Es crucial que estas organizaciones adopten un enfoque proactivo y transparente en la gestión de riesgos de cumplimiento.
2. El Método de Nisimblat Law para Investigaciones Internas
Realizar investigaciones internas efectivas, transparentes y sin contaminar la prueba es un arte y una necesidad en el entorno actual de negocios. En Nisimblat Law, hemos desarrollado un enfoque metódico que se centra en la integridad del proceso de investigación, garantizando una defensa robusta ante cualquier acción futura. A continuación, detallamos las fases de nuestra metodología.
Fase 1: Preparación y Planificación
Antes de iniciar cualquier investigación interna, es fundamental llevar a cabo una planificación precisa que contemple:
– Definición de Objetivos: Establecer qué se está investigando y qué resultados se esperan.
– Selección del Equipo de Trabajo: Designar profesionales capacitados en temas legales y de cumplimiento, así como incluir la participación de auditores internos o externos.
– Evaluación de Recursos: Determinar el tiempo y presupuesto necesarios para la investigación.
Fase 2: Recolección de Pruebas
La fase más crítica de una investigación es la recolección de pruebas. Para evitar la contaminación de la evidencia y garantizar su integridad, nuestro método incluye:
– Uso de Herramientas de Tecnología Forense: Implementar software especializado que permita la reducción y análisis de datos sin alterar su contenido.
– Entrevistas Controladas: Realizar entrevistas en entornos neutrales y con un protocolo bien definido que garantice la validez de las declaraciones.
– Documentación y Cadena de Custodia: Mantener un registro meticuloso de toda la documentación y las pruebas recolectadas, asegurando que no se alteren una vez obtenidas.
Fase 3: Análisis y Contextualización
Luego de la recolección de datos, el análisis metódico se realiza para obtener una comprensión holística de la situación. Este proceso incluye:
– Evaluación de Riesgos: Analizar la información obtenida desde el prisma del riesgo, considerando factores internos y externos.
– Contextualización de Hallazgos: Comparar la evidencia reunida con estándares de cumplimiento y regulaciones pertinentes, lo que asegura que la conclusión sea tanto legal como éticamente sólida.
Fase 4: Reporte y Actuación
Por último, la comunicación efectiva de los hallazgos es fundamental. En esta etapa, se realiza:
– Presentación a la Junta Directiva: Un reporte formal que resuma los hallazgos y brinde recomendaciones. Esta presentación debe incluir un marco de gestión de riesgos para posibles futuros eventos.
– Plan de Acción: Si se observa una mala conducta, el reporte ofrecerá un plan sobre cómo proceder, que puede incluir remediación y mejora de controles internos.
Adoptar este enfoque metódico no sólo mejora la calidad de la investigación interna; también proporciona una defensa sólida en caso de investigaciones regulatorias o en litigios futuros.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras de un DPA
Uno de los aspectos más críticos del cumplimiento normativo es la responsabilidad que recae sobre los directores y ejecutivos de la empresa. La FCPA establece que la responsabilidad por mal comportamiento y el incumplimiento de la ley no se limita a los empleados que cometen esas infracciones. Los líderes de la organización son igualmente responsables por la supervisión y gestión de los programas de cumplimiento.
Consecuencias Legales y Financieras de la Infracción
Las implicaciones de un incumplimiento pueden ser severas e incluir:
1. Monetarias: Las multas que pueden imponer las autoridades estadounidenses por violaciones del FCPA son significativas, alcanzando a veces cientos de millones de dólares en función de la magnitud de la infracción.
2. Reputacionales: Las empresas enfrentan daño a su reputación, pérdida de confianza y, en consecuencia, retracción de clientes e inversionistas.
3. Delegación a un DPA: Un acuerdo de enjuiciamiento diferido (DPA) permite a una empresa evitar el enjuiciamiento y las multas a cambio de aceptar ciertas condiciones. Sin embargo, esto puede tener repercusiones significativas:
– Costos Económicos: Los DPA suelen incluir sanciones económicas, el compromiso de mejoras en los sistemas de cumplimiento y auditorías externas.
– Supervisor Especial: A menudo, se requiere la presencia de un supervisor o monitor que supervise las operaciones durante un tiempo, implicando un gasto adicional y supervisión externa.
Si bien un DPA puede parecer una solución al corto plazo, puede resultar en costos mucho más altos y visibilidad negativa en el mercado a largo plazo.
Consideraciones Finales y Recomendaciones Estratégicas
El contexto de cumplimiento y las regulaciones internacionales están en constante evolución. Este white paper ha intentado proporcionar a CEOs y Juntas Directivas un marco para evaluar sus riesgos y estrategias en el contexto de la FCPA y su aplicación en Colombia.
Recomendaciones Estratégicas:
1. Implementar Programas de Cumplimiento Sólidos: Desarrollar y mantener un programa de cumplimiento eficaz que aborde la corrupción y promueva una cultura de ética empresarial.
2. Capacitaciones Frecuentes: Facilitar entrenamientos regulares para empleados y ejecutivos sobre el FCPA y sobre cómo se traduce en su trabajo diario.
3. Auditorías Regulares: Realizar auditorías internas y externas para identificar riesgos y asegurar que los controles estén funcionando como se espera.
4. Colaboración con Expertos Legales: Considere trabajar con bufetes de abogados especializados para llevar a cabo investigaciones internas y desarrollar políticas de cumplimiento adecuadas.
5. Fomentar la Transparencia: Crear un entorno donde los empleados se sientan cómodos reportando infracciones sin miedo a represalias.
Conclusión
En conclusión, la gestión de riesgos asociados con la corrupción y el soborno no se puede subestimar, especialmente en el contexto de una normativa tan compleja como la FCPA. La extraterritorialidad de esta ley significa que los CEOs y las Juntas Directivas deben considerar seriamente sus implicaciones y actuar proactivamente. Mediante la adopción de un enfoque metódico en las investigaciones internas y la implementación de programas de cumplimiento efectivos, las empresas no solo pueden mitigar riesgos legales y financieros, sino también fomentar un entorno empresarial más ético y responsable. Mantener el liderazgo en la ética empresarial es un imperativo no solo de cumplimiento, sino de sostenibilidad y éxito a largo plazo.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
Si usted requiere una consulta urgente con un abogado experto el equipo de Nisimblat Law ofrece una auditoría técnica y legal de su caso bajo los más altos estándares internacionales.
MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación