Introducción
En un entorno empresarial cada vez más globalizado, donde las corporaciones operan en múltiples jurisdicciones, la gestión de riesgos asociados a las relaciones con funcionarios públicos se ha convertido en una prioridad para los CEOs y las Juntas Directivas. La interacción con servidores públicos puede ofrecer oportunidades de crecimiento, pero también expone a las empresas a riesgos significativos que pueden tener graves repercusiones, tanto legales como financieras. Este white paper examina la extraterritorialidad de la ley estadounidense en Colombia, proponiendo un enfoque integral de mitigación de riesgos que permita a las organizaciones no solo protegerse, sino también prosperar en un entorno de cumplimiento normativo riguroso.
1. La Extraterritorialidad de la Ley Estadounidense en Colombia
La extraterritorialidad de la ley estadounidense, en particular en el contexto del cumplimiento de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés), ha cobrado relevancia significativa en Colombia. Esta ley prohíbe a las empresas estadounidenses, así como a cualquier entidad que cotice en bolsas de valores estadounidense, realizar pagos indebidos a funcionarios públicos extranjeros para obtener o retener negocios. La extraterritorialidad se manifiesta en la aplicación de la ley no solo a las actividades realizadas dentro de Estados Unidos, sino también a aquellas que ocurren en el extranjero, siempre que exista un nexo con el territorio estadounidense.
Esta disposición implica que una empresa colombiana que tenga la intención de cotizar en una bolsa estadounidense o que utilice instituciones financieras estadounidenses puede estar sujeta a la FCPA. Esto plantea desafíos significativos para las organizaciones que operan en un contexto en el que la corrupción puede ser un problema endémico. Es fundamental que las empresas desarrollen políticas de cumplimiento robustas que no solo respondan a las exigencias legales estadounidenses, sino que también se alineen con las normativas locales para evitar el disfuncionamiento en sus operaciones y reputación.
2. Método de Nisimblat Law para Realizar ‘Internal Investigations’ sin Contaminar la Prueba
En el contexto de la gestión de riesgos, una respuesta adecuada ante la sospecha de irregularidades es fundamental. El «Methodology Nisimblat Law» para realizar investigaciones internas (Internal Investigations) se articula en torno a tres principios esenciales que aseguran la integridad de la prueba y la minimización de los riesgos legales asociados:
1. Confidencialidad desde el Inicio: La investigación debe ser conducida de manera altamente confidencial para proteger tanto la información sensible como la reputación de la empresa. Se debe designar un equipo de investigación compuesto por abogados y otros especialistas que actúen bajo privilegio legal, limitando el acceso a los hallazgos y proporcionando un marco claro para el manejo de la documentación y las comunicaciones.
2. Recolección de Pruebas Controlada: La recolección de pruebas debe seguir un protocolo estandarizado que garantice su cadena de custodia. Esto implica que las entrevistas a empleados y testigos sean realizadas por profesionales capacitados que sepan cómo formular preguntas adecuadas, resguardando la objetividad en el proceso. Además, es esencial utilizar tecnologías de almacenamiento que eviten la manipulación o alteración de la prueba.
3. Documentación Rigurosa y Transparente: Por último, se debe llevar un registro detallado de todas las acciones tomadas durante la investigación, asegurando que la documentación se haga de manera minuciosa. Esta práctica no solo es crucial para la defensa legal potencial, sino que también permite a la organización aprender de las fallas y desarrollar políticas más efectivas en el futuro.
El uso de este método puede marcar la diferencia entre una resolución interna controlada y una potencial crisis legal, evitando así las consecuencias que pueden surgir de la divulgación de información equivocada o de acciones tomadas con negligencia.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras de un ‘Deferred Prosecution Agreement’ (DPA)
La responsabilidad legal y financiera de los administradores en el contexto de un DPA es un aspecto que requiere una atención especial por parte de los CEOs y las Juntas Directivas. Un DPA es un acuerdo que permite a las autoridades procesar a una empresa por un delito a cambio de que esta tome medidas correctivas y colabore con la investigación en curso. Aunque este acuerdo puede parecer una salida favorable, presenta serias implicaciones.
Primero, los administradores deben entender que un DPA no exime a la empresa de la responsabilidad penal; en cambio, puede reflejar una falta de controles internos efectivos así como una cultura de cumplimiento deficiente. Esto puede resultar en un daño significativo a la reputación de la empresa y un impacto en su valoración de mercado. Adicionalmente, las empresas a menudo están obligadas a hacer divulgaciones significativas sobre el acuerdo en sus informes regulatorios, lo que puede generar una reacción negativa por parte de los inversores.
Desde un punto de vista financiero, el costo de conformidad subsecuente a un DPA puede ser astronómico. Esto incluye las inversiones en programas de cumplimiento, auditorías externas y formación del personal, así como multas y sanciones monetarias. Adicionalmente, la disminución en la confianza de los consumidores y la posible pérdida de negocios debido a la negativa percepción del mercado pueden tener repercusiones a largo plazo.
Los administradores, por lo tanto, deben ser proactivos en la implementación de políticas de integridad y buen gobierno, garantizando que los programas de cumplimiento sean robustos y efectivos. Un sólido marco de gobernanza no solo ayuda a mitigar los riesgos asociados a un DPA, sino que también fortalece la posición de la empresa en caso de futuras investigaciones.
Conclusiones y Recomendaciones
Las relaciones con funcionarios públicos en un entorno globalizado de negocios representan tanto oportunidades como riesgos. La extraterritorialidad de la ley estadounidense en Colombia exige que las empresas adopten un enfoque consciente y estratégico en la gestión de estos riesgos. Adicionalmente, las prácticas de investigación interna y la responsabilidad de los administradores son elementos esenciales para mitigar los riesgos potenciales.
Para ser proactivas, las empresas deben implementar las siguientes recomendaciones:
1. Desarrollo de Políticas de Cumplimiento Integral: Se debe establecer un programa de cumplimiento que incluya la capacitación del personal, así como la comunicación clara de los valores y políticas de la empresa.
2. Realización de Auditorías Regulares: Las auditorías internas y externas deben ser rutinarias para identificar y abordar las áreas de riesgo antes de que se conviertan en problemas.
3. Establecimiento de Canales de Denuncia: Las empresas deben fomentar una cultura de transparencia donde los empleados se sientan seguros al reportar irregularidades, protegiendo así la integridad de la organización.
4. Colaboración con Asesores Legales y Especialistas en Cumplimiento: Contar con expertos en el campo será crucial para navegar por el complejo paisaje de cumplimiento y riesgo que enfrentan las empresas en Colombia y más allá.
5. Evaluación Continúa de Riesgos: Finalmente, la identificación de riesgos debe ser un proceso continuo, permitiendo a las organizaciones adaptarse rápidamente a cambios en la legislación y en el entorno empresarial.
Adoptar un enfoque consciente en la gestión de riesgos en relaciones con funcionarios públicos no solo salvaguardará a las organizaciones, sino que también fortalecerá su reputación, su posición en el mercado y su viabilidad a largo plazo.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
Si usted requiere una consulta urgente con un abogado experto el equipo de Nisimblat Law ofrece una auditoría técnica y legal de su caso bajo los más altos estándares internacionales.
MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación