Introducción
En un mundo cada vez más interconectado, los delitos económicos no conocen fronteras. La globalización ha facilitado los intercambios comerciales y la expansión de negocios a nivel internacional, pero también ha dado lugar a una mayor vigilancia y regulación por parte de gobiernos que buscan erradicar prácticas corruptas, como el soborno transnacional. Este documento está diseñado para proporcionar a los CEOs y Juntas Directivas una comprensión integral de los riesgos legales asociados con sus operaciones en el extranjero, con un enfoque particular en la extraterritorialidad de la ley estadounidense en Colombia, la realización de investigaciones internas luego de un incidente sospechoso, así como la evaluación de la responsabilidad de los administradores y las implicancias financieras de un Deferred Prosecution Agreement (DPA).
1. La Extraterritorialidad de la Ley Estadounidense en Colombia
La extraterritorialidad de la ley estadounidense significa que las leyes de Estados Unidos pueden aplicarse a actos cometidos fuera de su territorio si hay elementos suficientes que vinculen tales actos con los intereses de Estados Unidos. Este principio es especialmente relevante en el contexto de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por su sigla en inglés).
1.1 Implicaciones Prácticas
Las empresas colombianas y las multinacionales que operan en Colombia deben ser especialmente diligentes, ya que la FCPA no sólo se aplica a entidades estadounidenses, sino que también afecta positivamente a compañías no estadounidenses que tengan cierta relación con Estados Unidos, como el uso de instrumentos de comercio estadounidenses (por ejemplo, dólares, sistemas de comunicación o instalaciones) para facilitar la corrupción. La jurisprudencia ha demostrado que los tribunales estadounidenses generalmente tienen una amplia interpretación de su alcance, lo que significa que incluso actos de soborno que no se llevan a cabo en Estados Unidos pueden dar lugar a cargos si hay una conexión adecuada.
1.2 Consecuencias Legales
Las sanciones por violar la FCPA son severas e incluyen multas significativas, posibles confiscaciones de activos, y daños reputacionales duraderos que pueden afectar las operaciones futuras y la accesibilidad a nuevos mercados. Esto obliga a los ejecutivos de altos niveles a no solo entender estas deducciones legales, sino a implementar mecanismos de cumplimiento efectivos que mitiguen las posibilidades de un incidente de soborno transnacional.
2. Método de Nisimblat Law para Realizar ‘Internal Investigations’ Sin Contaminar la Prueba
Las investigaciones internas son esenciales para abordar y resolver incidentes de soborno transnacional, pero su ejecución requiere de una atención meticulosa para evitar la contaminación de la prueba. En Nisimblat Law, hemos desarrollado un enfoque estructurado y sistemático para realizar estas investigaciones, basado en las mejores prácticas.
2.1 Fases de la Investigación Interna
1. Pre-Investigación: Antes de iniciar cualquier procedimiento formal, es vital realizar una evaluación preliminar de riesgos. Esto implica la revisión de documentos y la identificación de posibles testigos y fuentes de información. En esta fase, se debe evitar cualquier acción que pueda comprometer la integridad de la prueba.
2. Planificación de la Investigación: Una planificación meticulosa define el alcance y los objetivos de la investigación. Se deben designar equipos multidisciplinarios, incluyendo abogados, auditores y profesionales de cumplimiento para asegurar una variedad de perspectivas.
3. Recolección de Pruebas: La recolección de pruebas debe hacerse de manera que no contamine la cadena de custodia. Esto se logra utilizando tecnologías seguras para la recopilación y almacenamiento de información, y garantizando que todos los accesos a documentos sean rastreados y documentados.
4. Entrevistas: Las entrevistas a testigos deben ser conducidas por profesionales entrenados en técnicas de entrevista que eviten la coerción y el sesgo. Es crucial documentar estas entrevistas de manera precisa y confidencial.
5. Informe Final: Al culminar la investigación, se debe elaborar un informe que contenga hallazgos, conclusiones y recomendaciones. Esta documentación puede ser clave si se requiere la negociación de un DPA o el desarrollo de nuevas políticas dentro de la organización.
2.2 Mantenimiento de la Confidencialidad y Privacidad
Las investigaciones internas deben llevarse a cabo con un alto grado de confidencialidad para proteger a los empleados y preservar la integridad del proceso. Esto incluye el establecimiento de protocolos claros sobre quién tiene acceso a la información relacionada con la investigación y cómo se comunica con los interesados.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras de un Deferred Prosecution Agreement (DPA)
Los administradores de una empresa tienen un deber fiduciario hacia sus accionistas y, por lo tanto, una responsabilidad crítica en la prevención y gestión de riesgos relacionados con el soborno y la corrupción. Un desliz en esta responsabilidad puede resultar no solo en sanciones para la empresa, sino también en consecuencias personales para los ejecutivos involucrados.
3.1 Deberes Fiduciarios y Responsabilidad de los Administradores
La Ley de Obligaciones y la normativa corporativa establecen que los administradores deben actuar en el mejor interés de la empresa, lo que incluye la implementación de políticas de cumplimiento robustas y programas de capacitación. Si se demuestra que un ejecutivo ha sido negligente en la supervisión de estas funciones o ha actuado de manera deliberada para ignorar advertencias de comportamiento ilegítimo, este puede ser considerado responsable, lo que conlleva tanto sanciones civiles como penales.
3.2 Deferred Prosecution Agreement (DPA)
En caso de que una empresa sea investigada por soborno transnacional, puede considerar la posibilidad de un DPA. Este acuerdo permite a la empresa evitar un juicio penal a cambio de cumplir con ciertas condiciones, que pueden incluir:
– Pago de multas significativas.
– Rehabilitación y mejoras en los programas de cumplimiento y ética.
– Colaboración con las autoridades en investigaciones futuras.
3.3 Consecuencias Financieras
Desde una perspectiva financiera, un DPA puede ser una doble espada. Si bien proporciona una salida posible para evitar condenas penales que afecten gravemente la viabilidad de una empresa, también conlleva un costo monetario significativo y repercusiones en la reputación. Las empresas que entran en un DPA a menudo enfrentan un escrutinio público elevado, lo que puede afectar sus acciones y operaciones comerciales.
3.4 Ejemplos de Consecuencias en el Mundo Real
En el ámbito global, hemos visto a organizaciones renombradas acordar DPAs después de ser acusadas de sobornos transnacionales, resultando en reducciones de valor de acciones, pérdidas severas de contratos y una erosión de la confianza del público. Por lo tanto, es crucial adoptar una postura preventiva en lugar de reactiva.
Conclusiones
El riesgo de enfrentar cargos de soborno transnacional es una realidad que las empresas deben aceptar, especialmente en economías emergentes como la de Colombia. Sin embargo, este riesgo puede ser mitigado mediante la implementación de estrategias legales y operativas bien definidas. La comprensión exhaustiva de la extraterritorialidad de la ley estadounidense, la adopción de un enfoque sistemático para las investigaciones internas y la gestión adecuada de la responsabilidad de los administradores son esenciales para navegar en un entorno empresarial complejo y programar el éxito a largo plazo.
Para los CEOs y Juntas Directivas, es imperativo adoptar una postura proactiva de cumplimiento y ética y fomentar una cultura corporativa que valore la integridad. Solamente así, podrán minimizar los riesgos de soborno transnacional, asegurar la estabilidad financiera de sus organizaciones y salvaguardar su reputación en el competitivo panorama global actual.
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Este White Paper ha sido diseñado como un recurso integral para la alta dirección, que busca no solo entiender los riesgos y las responsabilidades, sino también actuar de manera preventiva para crear entornos de negocio sostenibles en un mundo globalizado.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación