Introducción
La globalización ha transformado radicalmente la forma en que operan las empresas en un entorno internacional, exponiéndolas a una serie de riesgos legales, particularmente en lo que respecta a la corrupción y soborno transnacional. En este contexto, las juntas directivas y los CEOs deben entender y anticipar los riesgos asociados con la extraterritorialidad de las leyes estadounidenses, especialmente en mercados emergentes como Colombia. Este white paper pretende ofrecer un análisis exhaustivo sobre la relación entre la legislación estadounidense y las empresas colombianas, y cómo Nisimblat Law ha desarrollado metodologías robustas para realizar investigaciones internas efectivas que mitiguen el riesgo penal.
1. La extraterritorialidad de la ley estadounidense en Colombia
La extraterritorialidad refiere a la aplicación de leyes de un país más allá de sus fronteras. En el caso de las leyes estadounidenses, esta capacidad ha sido potencialmente devastadora para empresas internacionales. Las declaraciones de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) permiten que las autoridades estadounidenses persigan a individuos y entidades fuera de los EE. UU. si sus acciones están relacionadas con el comercio o la empresa estadounidense. Así, cualquier empresa colombiana que busque hacer negocios con o a través de entidades que tengan algún vínculo con los Estados Unidos está, por tanto, bajo el radar de la aplicación de la FCPA.
Las implicaciones para las empresas colombianas son profundas. La FCPA prohíbe los pagos a funcionarios extranjeros con el fin de obtener o retener negocios. Este término, “funcionarios extranjeros”, es amplio y abarca a no solo funcionarios de gobierno sino también a empleados de empresas estatales, que son comunes en economías como la colombiana. Si una empresa colombiana realiza un pago indebido a un funcionario local con el propósito de beneficiar una transacción comercial que involucra a una empresa estadounidense, se podría enfrentar a acciones legales contundentes.
Debe considerarse también cómo el entorno político y económico dentro de Colombia puede aumentar el riesgo de corrupción. Las investigaciones indican que, en climas donde la corrupción es endémica, las empresas se ven más pressurizadas a participar en prácticas corruptas, a menudo justificadas bajo la presión de obtener ventajas competitivas. Por tanto, los CEOs y juntas directivas deben ejercer una supervisión rigurosa, entender la profundidad de estos riesgos y crear una cultura de cumplimiento.
2. El método de Nisimblat Law para realizar «Internal Investigations» sin contaminar la prueba
La implementación de un programa efectivo de cumplimiento no solo se trata de evitar cargos de soborno; también se trata de tener un plan para reaccionar cuando surgen problemas. La realización de investigaciones internas (Internal Investigations) debe ser un componente central en esta estrategia. Nisimblat Law ha desarrollado un método exclusivo para llevar a cabo estas investigaciones sin comprometer la integridad de las pruebas.
2.1. Principios de la Investigación Interna
La primera clave para minimizar la contaminación de la prueba es el diseño integrado de una investigación que siga principios éticos y legales – la independencia y la imparcialidad son fundamentales. La investigación debe ser conducida por un equipo competente y especializado, compuesto por investigadores forenses, abogados y expertos en cumplimiento normativo. Este enfoque multidisciplinario prepara el camino para una recopilación de pruebas que resista escrutinio legal.
2.2. Proceso de Investigación
1. Identificación y Planificación:
– Lo primero es definir el alcance de la investigación. Esto implica establecer claramente qué se está investigando y por qué. Un enfoque definido minimiza la probabilidad de desviaciones que puedan contaminar la prueba.
2. Recopilación de Información:
– Acceso controlado a documentación relevante, entrevistas con personal clave y revisión de comunicaciones electrónicas. Nisimblat Law utiliza tecnología avanzada para garantizar que la recopilación de datos sea efectiva y cumpla con la normativa.
3. Análisis de Datos:
– Utilizando técnicas analíticas avanzadas, se examinan los datos recopilados para identificar patrones, anomalías y posibles infracciones. La investigación debe ser meticulosa y precisa, utilizando herramientas que aseguren que las evidencias no se alteren.
4. Reporte de Resultados:
– La preparación de un informe que no solo resuma los hallazgos, sino que además proponga un plan de acción, es esencial. Este informe debe ser estructurado para que pueda presentarse ante las autoridades si es necesario, lo que reforzará la posición de la empresa en caso de una repercusión legal.
5. Implementación de Mejoras:
– Una vez finalizada la investigación, se deben implementar las recomendaciones surgidas. Reformas organizacionales y entrenamiento en cumplimiento son pasos críticos para fomentar una cultura empresarial que desaliente futuras irregularidades.
2.3. Documentación y Protección de la Evidencia
La documentación meticulosa de todo el proceso es fundamental. Todo hallazgo y cada decisión deben ser registrados de forma clara, consistente y disponible para revisión externa. Esta transparencia ayuda a demostrar el compromiso de la organización con la ética y el cumplimiento normativo.
Otra parte integral del método de Nisimblat Law es la protección del privilegio abogado-cliente. Durante el proceso de investigación, se debe tener cuidado de que las comunicaciones que se realicen con el fin de obtener asesoría legal permanezcan protegidas. Esto requiere un enfoque deliberado desde el inicio de la investigación.
3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras de un Deferred Prosecution Agreement (DPA)
La responsabilidad de los administradores y la alta dirección es un aspecto crucial en la gestión del riesgo de soborno transnacional. Los CEOs y miembros de juntas directivas pueden ser considerados responsables en tanto que no ejercen la debida diligencia para detectar y mitigar prácticas corruptas dentro de sus organizaciones.
3.1. Responsabilidad de los Administradores
La Ley Sarbanes-Oxley y otras regulaciones establecen explícitamente la responsabilidad de los ejecutivos y directores en la supervisión de la conducta empresarial y el cumplimiento normativo. Si se determina que un administrativo tuvo un papel en la perpetración de sobornos, puede enfrentarse a sanciones severas, incluidas multas financieras significativas, sanciones penales e incluso prisión.
3.2. Deferred Prosecution Agreement (DPA)
Un acuerdo de enjuiciamiento diferido (DPA) es una herramienta que permite a las autoridades mantener un caso en suspenso mientras una organización colabora con la investigación y adopta medidas correctivas. Aunque este acuerdo puede ofrecer una vía para evitar sanciones penales significativas, también puede acarrear consecuencias financieras y reputacionales graves.
#### Consecuencias Financieras
1. Costos de Cumplimiento:
– La implementación de un DPA a menudo implica que la empresa deba pagar costosas reformas. Esto puede incluir políticas adicionales, creación de programas de capacitación, contratación de expertos externos y auditorías extensivas.
2. Multas y Sanciones:
– En algunos casos, los DPAs pueden requisitar el pago de multas significativas. Así, aunque el acuerdo evita un juicio formal, la carga financiera puede ser considerable.
3. Daño a la Reputación:
– La mera existencia de un DPA puede llevar a una pérdida de confianza entre clientes, socios y el público en general. Esta pérdida de reputación puede traducirse en una disminución de ingresos a largo plazo y una caída en el valor accionario.
Conclusión
En un mundo donde la supervisión del cumplimiento se intensifica y el riesgo de cargos por soborno transnacional se agrava, es imperativo que las altas direcciones comprendan las complejidades de las leyes aplicables y su impacto en las operaciones internacionales. La extraterritorialidad de la ley estadounidense, junto con los métodos eficaces de Nisimblat Law para manejar investigaciones internas, forman una defensa robusta contra el riesgo de corrupción.
Incorporar un enfoque proactivo hacia la mitigación de riesgos, realizar investigaciones internas metódicas y comprender la responsabilidad asociada con los altos mandos son pasos clave para preservar no solo la viabilidad jurídica de la empresa, sino también su reputación y solidez financiera. Atraer la atención del liderazgo ejecutivo hacia estos temas no es solo necesario, sino estratégico, en el mundo empresarial contemporáneo.
MAIKEL NISIMBLAT
International Compliance Strategist & White-Collar Defense
Egresado de la Universidad de los Andes con certificaciones de Harvard (PON) y Wharton (Finance).
En el ecosistema corporativo global, el riesgo de incumplimiento de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) puede significar la disolución de una compañía.
Nisimblat Law lidera investigaciones internas forenses y programas de Compliance Transnacional, alineando las operaciones en Colombia con los estándares del DOJ y la SEC.
Protegemos a directivos y multinacionales ante cargos de soborno transnacional y corrupción privada.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación