1. Introducción al Insider Trading y Uso de Información Privilegiada
El insider trading, o comercio con información privilegiada, es el acto de comprar o vender valores (acciones, bonos, etc.) de una empresa pública basándose en información no pública y material, es decir, información que podría influir significativamente en el precio de esos valores si fuera divulgada al público. Esta práctica se encuentra en el corazón del derecho penal económico, puesto que socava principios fundamentales de la transparencia y la igualdad de condiciones en los mercados financieros.
La relevancia regulatoria del insider trading radica en que fomenta la confianza en los mercados, asegurando que todos los participantes tengan el mismo acceso a la información. Cuando se permite que ciertos individuos obtengan beneficios económicos al actuar sobre información no divulgada, se produce una distorsión en el mercado que puede afectar no solo a los inversores individuales, sino también a la economía en su conjunto. En este sentido, los reguladores financieros han implementado normativas estrictas para prevenir y sancionar esta conducta, buscando así mantener un mercado justo y competitivo.
2. Marco Legal: Decreto 4334 y Ley 964 de 2005
En Colombia, el marco legal que regula el insider trading se encuentra principalmente en la Ley 964 de 2005 y su reglamentación a través del Decreto 4334 de 2005. La Ley 964 establece un conjunto de sanciones penales y administrativas para aquellos que incurran en el uso indebido de información privilegiada, diferenciando claramente las obligaciones y responsabilidades de los directivos y funcionarios de las entidades sometidas a vigilancia y control.
Ley 964 de 2005
La Ley 964 establece en su artículo 2 una definición clara de la información privilegiada, que incluye «cualquier información que no sea pública y que, si se diera a conocer, podría influir en el precio de los valores emitidos por la sociedad». La ley contempla sanciones tanto administrativas, como multas, como penalizaciones, incluyendo penas de prisión. Estas sanciones buscan disuadir la utilización de información privilegiada y fomentar la transparencia en el mercado.
Decreto 4334 de 2005
El Decreto 4334 complementa y reglamenta la Ley 964, estableciendo las condiciones bajo las cuales se considera que se ha dado un uso indebido de información privilegiada. Adicionalmente, se incluyen procedimientos para la detección y sanción de este tipo de conductas, así como mecanismos para proteger a los denunciantes.
Jurisprudencia de la Corte Suprema
A través de su jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia ha sentado criterios importantes sobre la aplicación de estas normas. La Corte ha enfatizado la necesidad de probar que el directivo tuvo acceso a información sensible y que actuó de manera intencionada al utilizar información no pública para realizar operaciones en el mercado. Esta carga probatoria es de suma importancia, ya que protege el derecho al debido proceso y evita sanciones basadas en presunciones infundadas.
3. Ingeniería Financiera Forense en Nisimblat Law
En el contexto de la defensa en casos de insider trading, Nisimblat Law se destaca por la utilización de ingeniería financiera forense, un enfoque que combina técnicas de análisis financiero y auditoría con un profundo conocimiento de las normativas legales. A través de esta metodología, es posible reconstruir la licitud de las operaciones efectuadas por directivos, poniendo de relieve que muchas de estas transacciones fueron realizadas con base en información pública o en análisis económicos válidos y no en información privilegiada.
La ingeniería financiera forense implica la reconstrucción de operaciones pasadas para demostrar que los directivos actuaron de buena fe y que las decisiones de inversión estaban fundamentadas en datos accesibles al público en el momento de la transacción. Este enfoque no solo proporciona una defensa sólida en los procesos judiciales, sino que también contribuye a la restauración de la imagen y reputación de la empresa afectada. Mediante la presentación de evidencias claras y contundentes, Nisimblat Law busca no solo la absolución de sus clientes, sino también la reafirmación de prácticas empresariales éticas y transparentes, reafirmando así la confianza en los mercados.
4. Riesgo de las ‘Empresas Fantasma’
Un fenómeno que ha cobrado relevancia en el contexto del derecho penal económico es la operación de empresas fantasma, entidades que existen solamente en papel y que son utilizadas para realizar actividades ilícitas, incluidas transacciones basadas en información privilegiada. Estas entidades suelen facilitar el lavado de activos y la evasión de impuestos, representando un desafío considerable para los reguladores y la administración pública.
El riesgo inherente a las empresas fantasma radica en su capacidad de operar de manera opaca y clandestina, resultando en la evasión de controles y supervisiones que deberían prevenir conductas delictivas en el mercado. Así, es imperativo que las autoridades no solo se enfoquen en sancionar a quienes incurren en insider trading, sino que también establezcan mecanismos para detectar y desarticular estas estructuras empresariales fraudulentas.
Debido Proceso
En este contexto, el debido proceso debe primar sobre cualquier intervención administrativa. Las medidas urgentes y los procesos sancionadores deben asegurar la protección de los derechos de los directivos y empleados de las empresas, evitando que se apliquen sanciones sin la debida investigación y prueba de culpabilidad. Es fundamental que la administración actúe con cautela y conforme a los principios de legalidad y proporcionalidad, resguardando no solo la integridad del mercado, sino también los derechos de los ciudadanos involucrados.
5. Conclusión
El derecho penal económico, especialmente en el ámbito del insider trading y el uso de información privilegiada, enfrenta retos significativos en la era digital. La creciente complejidad de las transacciones financieras y la acelerada digitalización de los mercados requieren un marco regulatorio robusto y flexible que no sólo prevenga las conductas ilícitas, sino que, al mismo tiempo, proteja los derechos de los directivos y las empresas que operan dentro de la legalidad.
Los avances en ingeniería financiera forense, como los implementados por Nisimblat Law, ofrecen herramientas cruciales para la defensa de directivos ante acusaciones de insider trading, permitiendo una mejor comprensión de las decisiones empresariales y sus justificaciones. Es esencial seguir promoviendo la transparencia y la igualdad de oportunidades en el mercado, asegurando que las reglas se apliquen equitativamente para todos los participantes.
En última instancia, un enfoque integral que combine regulaciones claras, recursos pedagógicos para la formación empresarial, y un firme compromiso con el respeto al debido proceso, constituirá la base sobre la cual se puede construir un entorno económico más seguro y ético. La responsabilidad penal de los directivos en la toma de decisiones de mercado debe ser abordada con el rigor que exige la ley, siempre en un marco de respeto a la dignidad y los derechos de las personas.
MAIKEL NISIMBLAT
Director de Litigio Penal Financiero | Mercado de Capitales y Bolsa
Abogado de la Universidad de los Andes con formación avanzada en Wharton (AI & Finance).
Nuestra práctica en Mercado de Capitales redefine la defensa penal financiera en Colombia. Integramos ingeniería financiera forense para desvirtuar cargos de Captación Masiva e Ilegal, manipulación de acciones y fraudes corporativos complejos.
Representamos a asesores, comisionistas y directivos en investigaciones ante la Superintendencia Financiera y el AMV, garantizando la protección de activos y la libertad frente a la persecución estatal por delitos contra el orden económico.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación