1. Análisis del tipo penal de ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’ y su aplicación contra contratistas privados
El peculado por apropiación a favor de terceros, según el artículo correspondiente del Código Penal, se configura como la acción de un funcionario público que, en virtud de su cargo, se apropia o dispone de bienes ajenos, en este caso, de los recursos del Estado, con la intención de beneficuir a un tercero. Este tipo penal, aunque está diseñado para proteger la integridad del patrimonio público, presenta desafíos en la aplicación práctica, especialmente en casos que involucran a contratistas privados que interactúan con el Estado.
La lógica que subyace a esta infracción es que el funcionario público traiciona la confianza que la sociedad ha depositado en su capacidad de gestionar recursos públicos, desviándolos para beneficio de un particular. Es preciso señalar que, en el contexto de contratistas privados, la responsabilidad penal no recae únicamente sobre el funcionario, sino que este también puede ser objeto de investigación quien, en una posición de interés o beneficio mutuo, facilite la acción delictiva. Pero, ¿en qué casos puede considerarse que un contratista privado incurriría en este tipo penal?
En nuestra doctrina, es fundamental destacar que la relación contractual entre un ente del Estado y un contratista privado se regula por principios de derecho administrativo. Es crucial establecer que, si bien un contratista puede recibir pagos del Estado, la mera recepción de recursos no constituye una acción de apropiación donde el dolo no se presume. Lo relevante en estos casos es demostrar la existencia de dolo, que este puede no ser evidente, ya que la ley tampoco presupondrá que todo contratista actúe de forma maliciosa o con intención de defraudar.
2. Dolo no se presume en la contratación estatal
Atendiendo a lo anterior, un aspecto esencial en la defensa penal dentro de este campo es que el dolo, definido generalmente como la intención de causar un daño, no se presume en el contexto de la contratación estatal. Este principio de no presunción se materializa en el marco normativo y es fundamental para garantizar que los derechos de aquellos que contratan con el Estado sean respetados, lo que resultaría en una profunda injusticia si se asumiera que todo accionista privado lo hace con la intención de cometer un delito.
El hecho de que una conducta no se subsuma en el ámbito del dolo, exige a la Fiscalía aportar pruebas contundentes que demuestren esta intención maliciosa y no meras conjeturas animadas por el interés de obtener condenas. Por ende, la labor del abogado defensor se presenta constituida no solo en la negación de los hechos imputados, sino en la demostración de la ausencia de un carácter doloso en las acciones de su defendido.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
Un concepto de vital importancia en el análisis del peculado es la ‘Teoría del Riesgo Permitido’, que postula que los funcionarios públicos asumen un riesgo inherente en el ejercicio de sus funciones. Este principio establece que, en el manejo de presupuestos públicos, el funcionario puede tomar decisiones que son legítimas y dentro del ámbito de su competencia, aun cuando estas decisiones conllevan una posibilidad de error.
Bajo esta lógica, es esencial que toda acusación de peculado se encuentre enmarcada dentro de un contexto donde los actos no solo son ilegítimos, sino claramente maliciosos. La aplicación de esta teoría permite argumentar que, si un funcionario tomó decisiones en el ejercicio de sus funciones que pueden resultar cuestionadas, no necesariamente estas decisiones se traducen en dolo. La interpretación amplia de este concepto es crucial para la defensa, al restarle la connotación penal a actos sopesados y debatidos en el ámbito administrativo.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
Uno de los puntos neurálgicos de defensa en casos de peculado por apropiación es la presentación de contraperitajes técnicos que desmonten las conclusiones de los peritajes realizados por la Fiscalía. En nuestra firma, Nisimblat Law, hemos desarrollado un método sistemático y riguroso que involucra varios pasos críticos.
Análisis crítico del peritaje original: Nuestro primer paso es realizar un examen exhaustivo del peritaje utilizado por la acusación. Es importante identificar fallos en la metodología, cualquier sesgo en la interpretación de datos y cualquier inconsistencia que pueda surgir del análisis presentado.
Construcción del contraperitaje: Posteriormente, se procede a la creación de un contraperitaje que no solo recapitule la información discutida por la acusación, sino que la desafíe con evidencias contrarias y análisis revisados. Esto implica la colaboración con peritos de renombre que cuenten con la experticia necesaria para garantizar que el contraperitaje tenga un peso técnico incontrovertible.
Demostración de la falta de sustentabilidad del cargo: La defensa debe enfatizar la carencia de sustento de la acusación, recurriendo a los principios de la Ley de la Carga de la Prueba. En este sentido, si la Fiscalía no presenta una evidencia sólida que conecte de forma efectiva el accionar del acusado con el peculado, este deberá ser desestimado. La argumentación de que la acusación puede basarse en presunciones debe ser el eje central de la defensa.
Conclusión
El campo del Derecho Penal de Élite es un territorio complejo que exige un enfoque estratégico implacable y una defensa técnica robusta.
Los casos de peculado por apropiación a favor de terceros presentan connotaciones que deben ser analizadas desde la perspectiva de la lógica del derecho administrativo, la teoría del riesgo permitido, y es sumamente útil intercalar métodos de contraperitajes que desafíen los estudios de la Fiscalía. Es vital que la defensa no solo se limite a la narrativa del inocente, sino que articule un conjunto de argumentos sólidos que evidencien la ausencia de dolo y la legitimidad de las acciones del acusado.
El abogado defensor, en su rol de protector de los derechos fundamentales, debe ser el pilar que contrarreste las interpretaciones erróneas y las calumnias que muchas veces se proyectan dentro de las instituciones públicas, manteniendo siempre el espíritu de justicia que debe prevalecer en todo proceso legal. En la procura de la verdad y la dignidad de nuestros clientes, nuestro compromiso es hacer frente a los abusos punitivos en nombre de un Estado que debe proteger y no castigar sin fundamentos.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
Evaluacion Legal Especializada - Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT - Director Juridico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Harvard PON, MIT, Wharton AI, IBM AI Specialist, George Washington University School of Business. Especialista en litigio con mas de 27 anos de experiencia en casos de alta complejidad en Colombia. Creador de Energy Audit AI reconocido en Associated Press, Fox News y CBS, abril 2026.
Autor de las siguientes publicaciones:
- Responsabilidad Contractual
- Responsabilidad Extracontractual
- Estudios sobre Casacion