I. Introducción
El derecho penal es un área compleja y delicada que requiere un entendimiento profundo de los aspectos jurídicos y los matices del comportamiento humano. En el contexto de los contratos estatales, el delito de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’ ha cobrado especial relevancia en las últimas décadas como un mecanismo de control y fiscalización en la administración pública. Sin embargo, esta figura penal puede ser a menudo malinterpretada y utilizada de manera desproporcionada. Este tratado propone una visión integral para desmontar argumentos penales en contra de contratistas privados mediante una defensa técnica fundamentada y estratégica.
II. Análisis del tipo penal de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’
El tipo penal de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’ se configura cuando un servidor público, en el ejercicio de sus funciones, favorece o perjudica a un particular en la celebración de un contrato, actuando en beneficio propio o de terceros. En este sentido, el alcance de este delito se ha extendido hacia los contratistas privados, quienes pueden ser investigados y acusados por la Fiscalía por supuestas irregularidades en sus interacciones con el Estado.
La clave para entender este tipo penal radica en sus términos: ‘interés’ y ‘celebración de contratos’. Estos conceptos no solo implican una relación de poder entre actores estatales y privados, sino que también exigen la clarificación de la intencionalidad y el contexto en el que se lleva a cabo la contratación. En el marco de los contratos, resulta fundamental analizar si los intereses en cuestión han sido efectivamente indebidos o si, por el contrario, forman parte del normal ejercicio de la actividad empresarial dentro de los márgenes legales.
A. Aplicación contra contratistas privados
La criminalización del comportamiento de los contratistas privados plantea serias interrogantes sobre la equidad y la justicia del sistema penal. Si bien es plausible que un contratista incurra en actos de corrupción, la presunción de mala fe o de dolo por parte de estos agentes debe ser abordada con extrema cautela. Los empresarios que interactúan con la administración pública lo hacen en un marco normativo que, en muchos casos, permite cierta flexibilidad a la hora de la toma de decisiones comerciales. Por ende, el abordaje penal debe ser cuidadoso y siempre debe diferenciar entre un acto ilegítimo y una interpretación errada de las normativas vigentes.
III. El Dolo no se Presume en la Contratación Estatal
Uno de los principios más sólidos en el derecho penal es el in dubio pro reo, que establece que en caso de duda sobre la culpabilidad del acusado, se debe optar por la interpretación más benigna. Este principio debe ser aplicado rigurosamente en el contexto de la contratación estatal, dado que la interpretación de la ‘intencionalidad’ y el ‘dolo’ en el marco de la celebración de contratos debe ser suficientemente clara y fehaciente para sustentar una condena.
El dolo, que se manifiesta como la intención de causar un daño o de actuar en contra de la ley, no se presume sino que debe ser probado de manera fehaciente. En muchos casos, la normativa establece suficientes salvaguardias que regulan la interacción entre el sector privado y los organismos públicos, lo que debe ser tenido en cuenta para descartar la noción de dolo. Las decisiones empresariales, incluso cuando son desafortunadas, no deben ser interpretadas como actos dolosos a menos que el fiscal pueda demostrar, más allá de toda duda razonable, que había una intención de perjudicar al Estado.
A. Normas y procedimientos
Es esencial adoptar una postura firme respecto de las normativas que rigen la contratación pública, así como de los mecanismos del Estado para garantizar que la operación del sector privado no se convierta en un acto de fiscalización arbitraria. Un análisis exhaustivo de las disposiciones legislativas sobre contratación estatal permite evidenciar que existen múltiples capas de regulación que protegen tanto los intereses del Estado como los de los contratistas, lo que hace aún más difícil sostener una acusación basada en el ‘interés indebido’.
IV. Teoría del Riesgo Permitido
En la ejecución de presupuestos públicos, se aplica la ‘Teoría del Riesgo Permitido’, que sugiere que las decisiones tomadas por los contratistas en su desempeño no pueden ser evaluadas bajo el prisma del riesgo penal, salvo en situaciones de manifiesta conducta negligente o corrupta. Esta teoría sostiene que los contratistas operan dentro de un contexto de incertidumbre inherente a cualquier actividad empresarial, y que el ejercicio de la contratación pública no está exento de riesgos económicos y legales.
En virtud de esta teoría, es esencial argumentar que, como actores del sector privado, los contratistas tienen derecho a actuar dentro de un marco de ‘riesgo permitido’ y que las decisiones que toman en relación con la celebración y ejecución de contratos no pueden ser juzgadas a posteriori con una rigurosidad desproporcionada. Este aspecto debe ser un pilar central en cualquier estrategia de defensa que busque desestimar las acusaciones en casos de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’.
A. Implicaciones prácticas
Las implicaciones de la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ son claras: los contratistas deben tener espacio para operar con autonomía y toman decisiones en función de sus evaluaciones de riesgo y oportunidades. Un enfoque punitivo sin distinción detrae la esencia del emprendimiento y puede generar un efecto paralizante en la relación entre el sector privado y el público, lo que es inaceptable desde una perspectiva económica y social.
V. Método Nisimblat Law: Desmontando Peritajes de la Fiscalía
La defensa técnica y estratégica en casos de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’ exige una preparación meticulosa que involucra la utilización del método Nisimblat Law para contrastar los peritajes presentados por la Fiscalía. Este método se basa en tres ejes fundamentales: la pericia técnica, la revisión documental exhaustiva y la elaboración de contra-peritajes independientes.
La pericia técnica se convierte en un instrumento esencial para cuestionar la validez y veracidad de los argumentos desplegados por el acusador. A través de un análisis objetivo y sectorizado, es posible identificar inconsistencias o errores en la interpretación de las normativas aplicadas y en los costos asociados a las decisiones empresariales.
A. Revisión documental exhaustiva
La correcta revisión documental no solo implica un examen diligente de todos los documentos e informes presentados por la Fiscalía, sino también la recolección de nuevos datos que puedan ser utilizados para la defensa. Esto incluye contratos originales, correspondencia entre partes, actas de reuniones y toda la documentación que pueda ser relevante para articular una narrativa de defensa sólida.
B. Elaboración de Contra-peritajes
Por último, la elaboración de contra-peritajes independientes permite aportar una voz experta que desafíe la narrativa presentada por la Fiscalía. Un experto que no esté vinculado a la causa puede ofrecer una perspectiva diferente, ayudando a evidenciar que las decisiones tomadas por el contratista estaban dentro de lo que podría considerarse aceptable desde el punto de vista económico y legal. Este enfoque técnico permite reforzar la argumentación de que las acciones del contratista se alineaban con un marco normativo apropiado y que no existía una intención de actuar en contra del interés público.
VI. Conclusiones
En la defensa de casos vinculados al delito de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’, es imperativo adoptar una postura estratégica y rigurosa que considere no solo los aspectos técnicos del caso, sino también el contexto normativo y social en el que se desenvuelven los actores. Con el uso de herramientas adecuadas, como el método Nisimblat Law, es posible desafiar las narrativas de la Fiscalía y demostrar que, en muchos casos, las imputaciones no están adecuadamente fundamentadas en la realidad de las decisiones empresariales.
Esto no solo favorece a los contratistas privados, sino que también sienta un precedente importante sobre la importancia de la diligencia debida, la equidad y el respeto a los derechos fundamentales en el ejercicio del poder penal. En un estado de derecho, es vital que la aplicación del derecho penal en el ámbito de la contratación estatal no se convierta en una herramienta de persecución, sino en un mecanismo que salvaguarde los intereses de la sociedad en su conjunto.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación