1. Análisis del tipo penal de ‘Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión)’ y su aplicación contra contratistas privados
Los Acuerdos Restrictivos de la Competencia, y en particular la colusión, constituyen uno de los delitos más complejos dentro del ámbito del derecho penal económico. La colusión se define generalmente como un comportamiento concertado entre dos o más partes que limita la competencia en el mercado, lo que tiene como consecuencia la alteración del libre juego de la oferta y la demanda. La finalidad de estos acuerdos, en la mayoría de los casos, es fijar precios, dividir mercados o limitar la producción, en detrimento final de los consumidores.
La aplicación de este tipo penal contra contratistas privados implica una cuidadosa evaluación de las pruebas de conducta colusoria. No basta con identificar la existencia de un acuerdo; se requiere también probar que existió una intención deliberada de restringir la libre competencia. El proceso de judicialización de estas conductas suele ser agresivo, debido a las altas sanciones pecuniarias y la posibilidad de privación de libertad. Esto exige la implementación de una defensa técnica sólida que evalúe no solo la existencia de un acuerdo, sino también su naturaleza y su impacto en el mercado.
En este sentido, la defensa debe centrarse en desmontar las inferencias de culpabilidad basadas en presunciones. Debe argumentarse que, si bien ciertos comportamientos pueden parecer sospechosos, no necesariamente constituyen colusión. Es fundamental que el enfoque del defensa examine el contexto del mercado, la competencia efectiva y las condiciones económicas prevalentes durante el periodo de supuesta colusión.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
En el ámbito de la contratación estatal, la figura del dolo adquiere un matiz particularmente relevante. La doctrina clásica sostiene que el dolo es un elemento subjetivo del tipo penal; sin embargo, la legislación y la jurisprudencia establecen que en la contratación pública el dolo no debe ser presumido. Esto se fundamenta en varias razones:
2.1. La naturaleza del contrato estatal
Los contratos estatales están enmarcados por principios de transparencia, economía y utilidad pública. La naturaleza del vínculo que se establece entre la Administración Pública y los contratistas requiere un nivel de confianza mutua. Así, asumir que todos los contratistas actúan con intención dolosa genera un ambiente de desconfianza que socava los principios de colaboración y buena fe que deberían regir estas relaciones.
2.2. La carga probatoria
La carga de la prueba recae sobre el acusador. En el caso de acusaciones de colusión o cualquier otro delito en la contratación pública, el ente acusador debe demostrar fehacientemente que hubo un acuerdo doloso, que se fundamenta en pruebas concretas y no en meras conjeturas. La ausencia de presunción del dolo protege a los contratistas de ser objeto de acusaciones infundadas que pueden derivar en sanciones severas, afectando su reputación e integridad empresarial.
2.3. La posibilidad de competencia desleal
La existencia de un entorno donde se presume el dolo puede abrir la puerta a prácticas de competencia desleal, donde actores económicos con intenciones lícitas son injustamente perseguidos. La defensa, en este contexto, debe subrayar la necesidad de un análisis exhaustivo que contemple tanto el contexto del mercado como la evidencia que acredite la intención de actuar en contravención de las normas de competencia.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
La Teoría del Riesgo Permitido sostiene que en la ejecución de obras públicas y proyectos financiados por el Estado, habrán circunstancias que pueden aparentemente cuadrar un comportamiento delictivo, pero que, en la realidad, surgen del riesgo inherente al desarrollo de estas actividades. En este sentido, es fundamental que cualquier análisis de responsabilización opte por una mirada amplia, donde se contemple el concepto de riesgo económico y administrativo aceptable.
3.1. Derivaciones del riesgo y su relación con la culpa
En la gestión de presupuestos públicos, es natural que los contratistas enfrenten situaciones donde el resultado final del proyecto no sea completamente predecible. Factores externos como el clima, el desarrollo de tecnologías, y cambios normativos pueden afectar el resultado. Implementar la teoría del riesgo permitido significa que no todo fracaso o imprevisto se traduce en una conducta dolosa. La defensa debe argumentar que, si no existió una intención clara de engañar o manipular, no se puede atribuir culpabilidad penal.
3.2. Aplicabilidad en caso de colusión
En situaciones de colusión, la aplicación de esta teoría puede ser un argumento defensivo poderoso. Si el riesgo del proyecto estaba compartido y era evidente que los contratistas estaban operando bajo un marco de expectativa de beneficios razonables, la relación entre el riesgo y la conducta de colusión debe ser cuidadosamente analizada. La defensa debería abogar por un enfoque que integre lo económico y lo jurídico, destacando la naturaleza dinámica de la competencia en la que los contratistas operan.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
Un aspecto fundamental en la defensa penal de delitos económicos, particularmente en casos de colusión, es la utilización de peritajes técnicos. Estos informes, frecuentemente presentados por la Fiscalía, pueden incidir de manera determinante en la valoración del tribunal. Por lo tanto, el método de Nisimblat Law prevalece en el desglose, análisis y contraposición de dichos peritajes en el contexto de una defensa efectiva.
4.1. Contraperitajes: una herramienta de defensa
La defensa técnica debe recurrir a contraperitajes elaborados por expertos independientes que puedan cuestionar los supuestos utilizados por el perito de la Fiscalía. Esto implica no solo desafiar la metodología empleada, sino también realizar un examen crítico de los resultados a los que se ha llegado. Es necesario demostrar que, aunque el peritaje de la Fiscalía cumple con los requisitos formales, puede estar viciado por sesgos, errores o suposiciones erróneas.
4.2. Estructuración del contraperitaje
El contraperitaje debe estructurarse de forma meticulosa, donde cada afirmación del perito de la Fiscalía sea objeto de análisis. Igualmente, se debe contemplar un potencial testimonio pericial en sala que destaque las incongruencias y debilidades del informe original, reforzando la noción de que los acusados actuaron en el marco de las prácticas comerciales normales, y no en un contexto de colusión.
4.3. La importancia del discurso técnico
Emplear un lenguaje técnico específico y sustentado en evidencias sólidas es crucial para maximizar la credibilidad del contraperitaje. La defensa debe ser proactiva en la construcción de un discurso que no solo desplace las acusaciones de la Fiscalía, sino que muestre una comprensión profunda del sector económico en cuestión.
Conclusiones
Abordar la defensa penal en casos de Acuerdos Restrictivos de la Competencia y colusión requiere de un enfoque estratégico y multidimensional. La interpretación del tipo penal, la naturaleza del dolo en la contratación estatal, y el reconocimiento de la Teoría del Riesgo Permitido forman parte de un entramado defensivo que busca restaurar la integridad del acusado.
A través de un sólido método de contraperitaje, la defensa debe poner de manifiesto las debilidades de la acusación, ofreciendo una narrativa alternativa que salvaguarde los intereses del cliente, permitiendo que la noción de justicia prevalezca en el proceso. En un campo tan complicado como es el derecho penal económico, donde la reputación y la libertad personal están en juego, es indispensable que las estrategias de defensa sean agotadoras, técnicas y contundentes.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación