I. Introducción
El derecho penal corporativo ha cobrado relevancia en el contexto actual, especialmente en países como Colombia, donde la corrupción en el sector privado se ha convertido en uno de los mayores retos para el desarrollo económico y la confianza pública. Las empresas de infraestructura, que desempeñan un papel fundamental en el desarrollo del país, no son ajenas a este fenómeno. En este análisis, abordaremos la figura del representante legal en su papel de garante, el impacto de un sistema de compliance eficaz, la importancia de la defensa técnica desde las primeras etapas del proceso penal y la tendencia hacia la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Adoptemos una postura de defensa agresiva y estratégica en la protección de la alta gerencia:
II. La ‘Posición de Garante’ del Representante Legal en Colombia
La posición de garante, específicamente en el contexto del derecho penal colombiano, se refiere a la obligación de una persona de actuar para evitar la producción de un resultado dañino, dado que tiene una especial relación con la actividad que potencialmente puede generar un daño. En el ámbito corporativo, el representante legal de una empresa se encuentra en una posición única que le otorga tanto derechos como deberes, constituyéndose en el garante de la legalidad en las operaciones de la entidad.
A. Definición de la Posición de Garante
El representante legal es aquel que, por mandato de la ley o de los estatutos, tiene la autoridad para actuar en nombre de la empresa ante terceros y, conforme al artículo 23 del Código de Comercio colombiano, es responsable de cumplir y hacer cumplir las disposiciones legales y los estatutos corporativos. Esta figura no solo es crucial para la eficiencia empresarial, sino que también se convierte en un punto de referencia en el ámbito de la responsabilidad penal.
Desde un enfoque jurídico, el representante legal debe ejercer sus funciones bajo los más altos estándares éticos y de diligencia, ya que, al actuar en nombre de la empresa, se convierte en un controlador de los riesgos asociados a la corrupción privada y el cohecho. En caso de que se configure una infracción penal relacionada con una actividad corrupta realizada por la empresa, la posición de garante dará lugar a la imputación de responsabilidad penal no solo hacia la entidad, sino también hacia el representante legal, quien puede ser considerado cómplice o autor por omisión si no actúa para prevenir el delito.
B. Repercusiones de la Posición de Garante
Las empresas de infraestructura, debido a su naturaleza y a las querencias de las operaciones que realizan, están en zonas de alto riesgo en materia de corrupción y cohecho. La falta de supervisión y control por parte del representante legal puede ser interpretada por las autoridades como consentimiento o aquiescencia ante las prácticas corruptas. La prosecución efectiva de la corrupción en el sector privado se torna fundamental, ya que los escándalos tienen repercusiones devastadoras que afectan no solo a las empresas en términos de sanciones económicas, sino también a la reputación que les corresponde.
El representante legal, por tanto, debe asegurarse de que los procedimientos internos de la empresa estén alineados con las políticas de integridad y la normatividad vigente, actuando proactivamente para evitar la corrupción privada. Esto no solo evitará la responsabilidad penal en su contra, sino que también fortalecerá la posición de la empresa frente a las autoridades y ante cualquier eventual procedimiento administrativo o judicial.
III. La Implementación de un Sistema de Compliance como Escudo Preventivo
Un sistema de compliance o cumplimiento normativo eficaz se presenta como una herramienta primordial para mitigar riesgos penales asociados a la corrupción en el ámbito empresarial. La implementación de políticas y programas de compliance robustos no solo puede ser beneficiosa para prevenir delitos como el cohecho, sino también para demostrar la diligencia debida en la gestión de la ética empresarial.
A. Características de un Sistema de Compliance Eficaz
Para que un sistema de compliance sea efectivo, debe estar basado en los siguientes pilares:
1. Evaluación de Riesgos: La empresa deberá identificar y evaluar los riesgos asociados a sus operaciones, especialmente en áreas vulnerables a la corrupción.
2. Políticas y Procedimientos: Definir normas claras que regulen el comportamiento de los empleados y directivos en relación con prácticas de éticas y legales.
3. Capacitación y Sensibilización: Realizar programas de formación a todos los niveles de la organización en relación con el cumplimiento normativo y la lucha contra la corrupción.
4. Investigación y Reporte: Establecer canales de denuncia seguros y confidenciales, así como mecanismos para investigar cualquier posible infracción.
5. Monitoreo y Evaluación: Realizar auditorías y controles periódicos para evaluar la efectividad del sistema de compliance.
B. Cómo un Sistema de Compliance Previene la Responsabilidad Penal
La existencia de un sistema de compliance bien estructurado puede ser considerado un elemento clave en la defensa de la empresa. En caso de que se presente un delito, demostrar que se contaba con dicho sistema puede resultar en una atenuación de la responsabilidad penal, e incluso puede llegar a eximirla.
La jurisprudencia ha comenzado a aceptar que un programa de cumplimiento eficaz puede actuar como un atenuante en el contexto de la responsabilidad penal. Esto se traduce en que si se puede probar que la empresa tomó las medidas necesarias para prevenir delitos y que su representante legal actuó conforme a una cultura de cumplimiento, esto puede ser usado como argumento para minimizar o incluso eliminar sanciones.
IV. La Importancia de la Defensa Técnica desde la Fase de Indagación Preliminar
La defensa técnica se convierte en un elemento fundamental desde las primeras etapas de cualquier proceso penal. La fase de indagación preliminar es crucial, ya que es en esta etapa donde se pueden tomar decisiones que pueden tener efectos significativos en el avance de una investigación y en la eventual resolución del caso.
A. La Fase de Indagación Preliminar y su Relevancia
Durante esta etapa, las autoridades recogen pruebas y testimonios, y la manera en que se gestionen estas diligencias puede determinar si una empresa o su representante legal serán eventualmente imputados o no. La defensa técnica debe estar ahí desde el inicio, dado que la falta de un asesoramiento adecuado puede llevar a graves consecuencias que limiten el derecho de defensa del imputado.
B. Estrategia de Defensa
1. Análisis de Pruebas: La defensa debe participar activamente en la recolección y análisis de las pruebas, asegurándose de que se respeten los derechos del imputado y que se mantenga la cadena de custodia de los elementos probatorios.
2. Interacción con las Autoridades: Mantener una comunicación abierta y proactiva con las autoridades puede facilitar un entendimiento que limite los riesgos de imputación.
3. Prueba de Compliance: En caso de que la empresa cuente con un sistema de compliance que haya sido implementado regularmente, presentar esta prueba desde el inicio puede servir de defensa anticipativa.
4. Reputación y Imágenes Públicas: La defensa debe cuidar que la imagen de la empresa y las personas implicadas no se vea afectada negativamente desde el comienzo del proceso, manejando adecuadamente las comunicaciones y la percepción pública.
V. Conclusiones
En un entorno empresarial donde la corrupción privada y el cohecho son un riesgo constante, la posición del representante legal como garante de la legalidad es de suma importancia. Un sistema de compliance bien estructurado puede actuar como un efectivo anti-corrupción y un escudo protector para las empresas ante la incursión de hechos delictivos. Además, la defensa técnica desde los primeros momentos del proceso penal se vuelve crucial para preservar los derechos de los imputados y establecer estrategias efectivas ante la justicia.
Al actuar con diligencia y capacidad, el representante legal y su equipo de defensa no solo podrán proteger su posición dentro de la empresa, sino también garantizar la supervivencia y reputación de la organización frente a los desafíos normativos contemporáneos. En lugar de enfrentar los aspectos punitivos de la ley, las empresas tienen la oportunidad de convertirse en referentes de buenas prácticas corporativas y de ética empresarial en el ámbito de la infraestructura.
En este sentido, es fundamental que los profesionales del derecho y de la gerencia trabajen de la mano para construir una cultura de cumplimiento que no solo proteja sus intereses, sino que también contribuya al desarrollo sostenible de la sociedad en su conjunto. En el contexto actual, la responsabilidad es compartida, y solo a través del compromiso y la proactividad se podrán prevenir futuros delitos y transformaciones en el ámbito corporativo.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT - Director Juridico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Harvard PON, MIT, Wharton AI, IBM AI Specialist, George Washington University School of Business. Especialista en litigio con mas de 27 anos de experiencia en casos de alta complejidad en Colombia. Creador de Energy Audit AI reconocido en Associated Press, Fox News y CBS, abril 2026.
Autor de las siguientes publicaciones:
- Responsabilidad Contractual
- Responsabilidad Extracontractual
- Estudios sobre Casacion