El contexto empresarial actual en Colombia presenta desafíos y oportunidades significativas para las organizaciones, especialmente en el sector de infraestructura, que es un motor clave de la economía nacional. Sin embargo, la esencia de la administración de empresas y su compromiso ético se han visto comprometidos por prácticas de administración desleal y fraude corporativo. Ante esta realidad, se vuelve imperante analizar el alcance del derecho penal corporativo, con un enfoque en la posición del garante del representante legal y la correcta implementación de sistemas de Compliance, así como la relevancia de la defensa técnica desde las fases más tempranas de las indagaciones preliminares.
1. La Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
La figura del representante legal en Colombia emerge como un pilar fundamental en el ámbito empresarial. En términos jurídicos, se entiende que el representante legal asume una «posición de garante» sobre la legalidad y la ética de la conducta empresarial. Esta posición se establece en virtud de la ley y actúa como un escudo y espada en la defensa de la entidad, asumiendo tanto derechos como obligaciones.
El Código Penal Colombiano establece, en su artículo 21, que las personas jurídicas son responsables penalmente de los delitos cometidos por sus representantes o empleados, siempre que el acto delictivo esté relacionado con el ejercicio de esas funciones. Esto significa que, en el caso de prácticas de administración desleal o fraude corporativo, el representante legal no solo puede ser imputado penalmente, sino que su posición de garante también le exige adoptar medidas adecuadas para proteger a la corporación de comportamientos delictivos.
La responsabilidad penal atribuible al representante legal no es meramente automática; requiere demostrar un vínculo entre la conducta ilícita y su función en la empresa. Además, se espera que este actué con diligencia debida, aplicando principios de prudencia y cuidado en la toma de decisiones. La falta de dicha diligencia puede llevar a la existencia de un delito de administración desleal, donde el representante legal no solo actúa en detrimento de la compañía, sino que también daña los intereses de terceros, como los accionistas y proveedores, al realizar actos que comprometen la estabilidad y reputación de la empresa.
La vínculos con la figura de la posición de garante también abren un espacio para evaluar no solo la responsabilidad directa, sino también si el representante permitió o facilitó actividades ilegales por omisión, es decir, si tuvo conocimiento de conductas que, de no ser ejercitada la supervisión adecuada, llevaron a la realización de un fraude.
2. Cómo un Sistema de Compliance Real Puede Evitar la Responsabilidad Penal
La implementación de un sistema de Compliance robusto se ha convertido en un imperativo en el mundo empresarial moderno. La realidad es que un sistema de Compliance, si es aplicado de forma efectiva, no solo mitiga el riesgo de cometer delitos corporativos, sino que, en muchos casos, exime a la empresa de responsabilidad penal.
Un sistema de Compliance adecuado debe estar diseñado para prevenir, detectar y gestionar potenciales infracciones legales dentro de la organización. Para que funcione de manera óptima, debe partir de un diagnóstico claro acerca de los riesgos a los que está expuesta la empresa, creando un mapa de riesgos que debe actualizarse de manera continua. La capacitación regular de los empleados sobre las normativas vigentes y la cultura empresarial también es un componente crítico en este proceso.
En Colombia, los beneficios de un sistema de Compliance son reconocidos por la ley. La legislación permite que las empresas que implementen eficazmente estos programas puedan obtener atenuaciones o incluso la exclusión de la responsabilidad penal, si se demuestra que se adoptaron medidas razonables para fomentar la legalidad. Esto se traduce en que un representante legal que haya adherido a un sistema de Compliance puede tener un argumento defensivo sólido en caso de que surja alguna acusación por delitos corporativos.
Por lo tanto, un sistema efectivo debe incluir mecanismos de denuncia, auditorías internas, protocolos claros de actuación ante situaciones de riesgo y canales de comunicación efectivos, que garanticen que todas las áreas de la empresa estén alineadas con los estándares legales establecidos.
3. La Importancia de la Defensa Técnica Desde la Fase de Indagación Preliminar
La fase de indagación preliminar es una etapa crítica en la que se comienzan a sentar las bases de cualquier defensa penal. En este sentido, la figura del defensor penal se vuelve indispensable, ya que es en este momento donde se recogen pruebas y se establecen los primeros indicios de responsabilidad.
Desde el inicio de la investigación, el representante legal y la alta gerencia deben tener claro que el tiempo es un factor decisivo. Lo que se decida o no se decida en esta fase puede tener consecuencias irreparables. La defensa técnica debe ser proactiva, no reactiva, identificando y recopilando información que pueda ser favorable, así como atajando cualquier intento de incriminación que se pretenda llevar a cabo.
Un defensor penal debe estar preparado para interponer recursos, solicitudes de pruebas y, sobre todo, garantizar que los derechos de defensa de su cliente sean respetados. Las indagaciones preliminares en un caso de administración desleal o fraude corporativo podrían dar pie a acusaciones que, de no tratarse adecuadamente en esta etapa, podrían fragmentar la capacidad de respuesta de la empresa en fases posteriores. La estrategia de defensa debe contemplar el diseño de una narrativa coherente que explique la postura de la empresa y su alineación con prácticas de Compliance y protección de la ética empresarial.
La ausencia de una defensa técnica adecuada puede llevar a la aceptación de cargos injustos o a la firma de declaraciones que podrían incriminar de forma errónea a la alta gerencia, un escenario que no solo compromete la integridad personal de los ejecutivos, sino que también puede desestabilizar la empresa en su conjunto.
Conclusión
El derecho penal corporativo exige de las empresas una comprensión clara de sus responsabilidades y riesgos. En un entorno competitivo, la vulnerabilidad de las organizaciones ante delitos como la administración desleal y el fraude no solo pone en riesgo su continuidad, sino que puede derivar en consecuencias legales severas para quienes las dirigen. La «posición de garante» del representante legal subraya la importancia del liderazgo ético, mientras que la implementación efectiva de un sistema de Compliance puede actuar como una barrera robusta contra la corrupción y las conductas delictivas dentro de la organización. Asimismo, el papel de la defensa técnica desde las fases más tempranas de las indagaciones es crucial para salvaguardar los derechos de los representantes legales y asegurar una gestión empresarial que priorice no solo los beneficios económicos, sino la justicia y la integridad.
En suma, el desafío de la alta gerencia en el sector de infraestructura colombiana radica en balancear la competitividad empresarial con un compromiso inquebrantable con la legalidad y la ética, estableciendo estándares que no solo protejan a sus organizaciones, sino que también contribuyan al fortalecimiento del tejido empresarial del país. La única defensa ante las sombras que acechan constantemente las actividades empresariales radica en la transparencia, la responsabilidad y la prevención activa, elementos que deben ser abrazados como una cultura crucial para el desarrollo sostenible de las empresas en el futuro.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación