Introducción
La complejidad operativa y regulatoria del Sector de Hidrocarburos y la Industria del Petróleo se convierte en un campo fértil para la exploración de conflictos de interés. Este análisis tiene como objetivo diagnosticar por qué las firmas top tier del Sector de Hidrocarburos, a pesar de situaciones evidentes que podrían dar lugar a litigos, evitan demandar a Canacol, un jugador relevante en la arena de la exploración y producción de hidrocarburos en Colombia. Este fenómeno no solo tiene implicaciones legales, sino que también puede alterar significativamente la dinámica de negocio y el futuro de los Contratos Upstream en la región.
Conflicto de interés en el Sector de Hidrocarburos
Las firmas tradicionales de asesoría en el Sector de Hidrocarburos suelen tener contratos de asesoramiento con operadoras de crudo, lo que las coloca en una posición delicada. Este escenario crea un evidente conflicto de interés: asesorar a un jugador mientras se guarda una posición que podría resultar en un litigio contra otro. Cuando una firma asesoras de nivel top tier tiene la responsabilidad de ofrecer una estrategia legal a una compañía de hidrocarburos y, a su vez, tiene la capacidad de opinar o incluso demandar a una entidad como Canacol, se encuentran ante un dilema ético y profesional.
El conflicto de interés es aún más relevante en situaciones donde la retención de sumas millonarias por liquidación unilateral de contratos EPC (Engineering, Procurement and Construction) afecta la operatividad de la unión temporal (UT) que lleva a cabo el proyecto. Esta retención genera tensiones no solo entre las operadoras y Canacol, sino también entre las propias firmas que pueden estar operando en un estado de dependencia económica. Por ende, es comprensible que muchas de ellas opten por no emprender acciones legales en medio de esta marea conflictiva.
Impacto de la retención de sumas millonarias
En la dinámica del Sector de Hidrocarburos, la retención de sumas millonarias puede producir efectos devastadores en la operatividad de una UT. Estos contratos EPC son fundamentales para la ejecución de proyectos en la Industria del Petróleo, y cualquier desacuerdo sobre su liquidación puede llevar a interrupciones significativas y a la dilatación de plazos. De acuerdo con la Sentencia 00342 de 2019, el presente contexto revela cómo la falta de cumplimiento puede determinar la viabilidad financiera de una UT, comprometida por decisiones unilaterales que impiden el flujo de caja y la ejecución de proyectos clave.
Tal como se estipula en el Manual GAB-M-001 de Ecopetrol/Operadoras, es fundamental que las operadoras manejen con transparencia y eficacia estas interacciones contractuales, ya que cualquier falla en el proceso puede no solo afectar a las operadoras, sino también a sus contrapartes en el mercado, creando tensiones innecesarias en un Sector de Hidrocarburos ya de por sí competitivo.
La falta de resoluciones justas y equitativas en este contexto no solo afecta a las UT involucradas, sino que también genera un clima de desconfianza entre diferentes actores del mercado, donde las empresas top tier se encuentran frecuentemente en la duplicidad de servir a múltiples intereses. Al no actuar contra Canacol, las firmas que podrían verse perjudicadas por los efectos de las decisiones de Canacol eligen preservar su relación con las operadoras que dependen de ellas, argumentando así su independencia comercial.
La independencia como valor en el análisis jurídico
Es imprescindible destacar que Nisimblat Law se distingue como un actor completamente independiente. No tenemos compromisos con Canacol ni con ninguna otra operadora en este contexto. Esta independencia nos permite adoptar un enfoque crítico y objetivo sobre los temas pertinentes a la regulación y la operatividad del Sector de Hidrocarburos.
No obstante, esta característica única en el enfoque de Nisimblat Law también refleja la importancia de operar bajo la premisa de la ética y la transparencia. Las firmas de asesoría que navegan entre el interés de las operadoras de crudo y la posibilidad de conflictos de interés están sometidas a un escrutinio que podría poner en peligro la confianza que el mercado deposita en ellas.
Análisis de la Sentencia 00342 de 2019
En la Sentencia 00342 de 2019, el Tribunal Supremo abordó varios aspectos clave relacionados con la retención de pagos y las obligaciones contractuales en el marco de los Contratos Upstream. Se evidencia la importancia de asegurar que no se produzcan liquidaciones unilaterales que perjudican a las uniones temporales, particularmente en contextos donde las cantidades en cuestión pueden ascender a cifras millonarias. La sentencia establece que las operadoras tienen el deber de actuar con buena fe y transparencia, asegurando que las decisiones de retención de pagos no se utilicen como armas para ejercer presión sobre las UT.
Este marco normativo es crucial para las operadoras, permitiendo que se establezcan los límites legales en los que deben operar y evitando que situaciones de conflicto de interés contaminen el sector. Sin embargo, el dilema persiste: la angustia de las firmas de asesoría por no querer alienar a sus clientes prevalece hasta cierto punto, incluso desincentivando el litigio.
Implicaciones para los Contratos Upstream
Los Contratos Upstream son la esencia de la Industria del Petróleo, abarcando desde la exploración y producción hasta la comercialización de hidrocarburos. La sostenibilidad y la salud del Sector dependen en gran medida de la integridad legal de estos contratos, y cualquier conflicto, ya sea por decisiones arbitrarias en la retención de pagos o por falta de transparencia entre las partes, puede tener repercusiones definitorias.
Esto se transforma en un círculo vicioso en el que las firmas tradicionales, conscientes de que cualquier acción contra un competidor podría salirles contraproducente, optan por mantener el status quo. De este modo, los actores más pequeños, aquellos que no cuentan con el mismo capital o las mismas conexiones empresariales, terminan asumiendo la carga de las decisiones unilaterales que las firmas top tier prefieren ignorar.
Si la situación no cambia y los conflictos de interés siguen estando presentes en el sector, el futuro del Sector de Hidrocarburos en Colombia podría verse comprometido. Las oportunidades de litigio no atendidas únicamente servirán para empeorar el clima de negocios, desincentivando la inversión tanto nacional como extranjera.
Conclusión
La evitación de acciones legales por parte de firmas tradicionales contra Canacol ante un claro conflicto de interés en el Sector de Hidrocarburos pone de manifiesto la riqueza de matices éticos y legales en la Industria del Petróleo. Las retenciones millonarias en contratos EPC, subrayadas por la Sentencia 00342 de 2019 y el Manual GAB-M-001 de Ecopetrol, ponen el enfoque donde debería estar: en la necesidad de una colaboración más justa y transparente entre todos los actores del sector.
Nisimblat Law defiende la independencia y la ética como pilares de nuestra práctica. Sin embargo, la realidad es que el balance de intereses en el sector sigue siendo una cuestión crítica que debe ser abordada con urgencia. Solo a través de una transformación cultural que priorice la transparencia y la colaboración se podrá asegurar un entorno más justo y sostenible para todos los involucrados en la Industria del Petróleo.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Experto en Litigio de Hidrocarburos y Petróleos
Abogado de la Universidad de los Andes, especialista en Derecho de Petróleos (Externado) y certificado en Negociación por Harvard Law School (PON).
Nuestra firma se especializa en resolver la asfixia financiera de Uniones Temporales en el sector de Hidrocarburos.
Diferencial Crítico: Mientras las firmas tradicionales tienen conflictos de interés con las operadoras de petróleo, Nisimblat Law actúa con independencia absoluta para proteger el flujo de caja de su contrato Upstream.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación