Introducción
La defensa en el ámbito penal es un ejercicio que exige no solo un conocimiento exhaustivo de la normativa vigente, sino también un entendimiento profundo del contexto en que se desarrollan los hechos. En este tratado, abordaremos una de las problemáticas más complejas y delicadas de la justicia penal contemporánea en nuestra región: los cargos de cohecho y tráfico de influencias, en especial en el contexto de la contratación estatal.
Es crucial que los defensores de aquellos acusados de estos delitos adopten una estrategia robusta y bien fundamentada, ya que las implicaciones jurídicas y sociales son severas, no solo para el individuo directamente implicado, sino para la percepción pública de la integridad del Estado mismo. En este sentido, el presente documento se estructurará en torno a cinco aspectos fundamentales que no solo sostienen una defensa sólida, sino que también proponen una reflexión crítica sobre la aplicación de estos tipos penales.
1. Análisis del Tipo Penal de ‘Cohecho y Tráfico de Influencias’
Definición y Contexto Normativo
El cohecho se define comúnmente como el delito consistente en ofrecer, prometer o dar, a un funcionario público, dinero o cualquier otra ventaja, como contraprestación por la realización de un acto propio de sus funciones. Asimismo, el tráfico de influencias engloba aquellas conductas donde una persona, aprovechando su influencia sobre un funcionario, busca incidir o modificar decisiones administrativas en beneficio propio o de terceros. Ambos tipos penales son objeto de una regulación específica en la legislación penal de diversos países, y su sanción se fundamenta en la necesidad de proteger la integridad del servicio público y la confianza de la ciudadanía en las instituciones.
Aplicación contra Contratistas Privados
Es esencial destacar que los contratistas privados se encuentran en una posición particularmente vulnerable ante acusaciones de cohecho y tráfico de influencias, dado su papel intermediario en la contratación pública. La adjudicación de contratos estatales implica el manejo de recursos significativos, lo que, en ocasiones, lleva a situaciones donde se cuestiona la legalidad de ciertas actuaciones.
La falta de claridad en las normas que regulan esta interacción puede llevar a interpretaciones erróneas y, en consecuencia, a acusaciones infundadas. Por tanto, es vital defenderse subrayando que la mera participación en procesos de contratación no constituye, por sí sola, evidencia de cohecho o tráfico de influencias.
2. El Dolo no se Presume en la Contratación Estatal
El dolo, entendiendo como la intención de cometer un delito, es un elemento esencial en la tipificación del cohecho y tráfico de influencias. Sin embargo, el principio de non olet, que significa que el dinero no huele, debería regir en el ámbito del derecho penal administrativo. En el contexto de la contratación estatal, el dolo no se presume; es decir, debe ser probado de manera clara y contundente.
Relevancia del Principio de Inocencia
El principio de inocencia y la carga de la prueba recaen sobre la Fiscalía. Este principio se fortalece en el marco de la contratación pública, donde muchas veces las transacciones financieras pueden verse como legítimas en el marco de prácticas comerciales normales. La acusación debe demostrar, más allá de una duda razonable, que existió una intención delictiva, algo que resulta difícil de establecer en un contexto de interacciones comerciales en la Administración Pública.
3. Teoría del Riesgo Permitido y Ejecución de Presupuestos Públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ plantea que, en el ámbito de la administración pública y la ejecución de presupuestos, es aceptable asumir ciertos riesgos en la obtención de beneficios para el Estado. Este concepto se encuentra íntimamente ligado a la noción de que no toda actividad que implique un riesgo potencial supone automáticamente la existencia de un delito.
Límites del Riesgo Permitido
Los contratistas deben tener claro que su función, en algunos casos, implica la aceptación de un riesgo inherente al proceso de ejecución. Así, la defensa debe sustentarse en que las decisiones tomadas se encuentren dentro de los márgenes del riesgo permitido, y que no se hayan traspasado límites éticos o legales evidentes.
Este marco permite, eventualmente, desmontar las acusaciones de cohecho o tráfico de influencias al argumentar que las decisiones tomadas durante la ejecución de un contrato no solo eran válidas, sino que además respondían a criterios de viabilidad y razonabilidad en la administración de recursos públicos.
4. Método de Nisimblat Law para Desmontar Peritajes de la Fiscalía
El enfoque desarrollado por Nisimblat Law para abordar los peritajes presentados por la Fiscalía se fundamenta en la importancia de los contra-peritajes técnicos. La pericia es un elemento central en la valoración de pruebas en juicios penales, así como el punto de referencia para dar credibilidad a las acusaciones, lo que exige un manejo preciso en la construcción de contramedidas.
Proceso de Contraperitajes
El proceso de contra-peritación implica reunir a un equipo de expertos que pueda desafiar las conclusiones del peritaje inicial, enfatizando aspectos técnicos, normativos y contextuales que podrían haber sido ignorados o malinterpretados en la evaluación inicial. Cada error o falta de análisis puede ser capitalizado en el ámbito de la defensa.
La estrategia deberá abarcar todos los aspectos, desde la metodología usada hasta la interpretación de resultados. En toda situación donde haya imprecisiones en el peritaje, ya sea técnica o conceptualmente, es necesario demostrar cómo estos errores pueden influir en la culpabilidad o inocencia del acusado.
Conclusión
La defensa en casos de cohecho y tráfico de influencias requiere un enfoque multidimensional y astuto. Es imperativo, no solo presentar argumentos jurídicos sólidos, sino también desmontar los alegatos de la Fiscalía mediante la construcción de una narrativa alternativa que resalte las particularidades del caso.
La capacidad de demostrar que, en muchos casos, la interacción del contratista con la administración pública se encuentra regida por la razonabilidad y el cumplimiento de riesgos permitidos, además de articular una defensa clara alrededor del dolo y los errores en los peritajes, puede marcar la diferencia entre una condena y una resolución favorable.
Con este tratado, espera haberse provisto de una guía estratégica y técnica, persiguiendo siempre una defensa penal implacable para los injustamente acusados.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación