#### 1. Análisis del tipo penal de ‘Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión)’ y su aplicación contra contratistas privados
La colusión se encuentra regulada en el marco normativo relativo a la defensa de la competencia y está tipificada como un delito que implica la concertación entre dos o más entidades para limitar la competencia en detrimento del mercado y, en última instancia, del consumidor. Este tipo penal se traduce mayormente en la restricción, manipulación o eliminación de la competencia, pudiendo manifestarse a través de prácticas como la fijación de precios, el reparto de mercados y la limitación en la producción.
Su aplicación a contratistas privados es particularmente relevante, dado que tales acuerdos pueden desarrollarse en el contexto de licitaciones estatales. En dichos escenarios, se sanciona la conducta no solo por su impacto en el mercado, sino también por la afectación de los recursos públicos que pertenecen al Estado y, por ende, a la ciudadanía. La fiscalización de este tipo de comportamiento es esencial en el ámbito de la contratación pública, pues garantiza que los fondos estatales sean utilizados de manera eficaz y en beneficio de la sociedad.
La defensa ante acusaciones de colusión debe enfocarse en una serie de elementos que deben ser demostrados por el Ministerio Público: la existencia de un acuerdo, la intencionalidad de los implicados para restringir la competencia y el impacto efectivo que dicha conducta ha tenido en el mercado. Se debe argumentar que la mera coincidencia en algunas de las acciones de los contratistas no constituye, por sí misma, evidencia suficiente de colusión, especialmente cuando existen explicaciones alternativas —como competencia desleal o situaciones de mercado— que pueden justificar el comportamiento de los contratistas sin necesidad de recurrir a la colusión.
#### 2. Dolo no presunto en la contratación estatal
Una de las premisas fundamentales en la defensa en procesos penales relacionados con la contratación estatal es que el dolo no se presume. Esto significa que la carga de la prueba recae en la acusación, que debe demostrar la intención maliciosa de los contratistas, en lugar de que se asuma automáticamente esta intención. En el contexto de la contratación estatal, el dolo se vincula a la manifestación de una voluntad deliberada de causar un daño económico al Estado o actuar en perjuicio del interés público.
Es crucial establecer que el proceso de contratación estatal está regido por principios de transparencia y buena fe, que son fundamento del derecho administrativo. En este sentido, muchos errores en la interpretación de normativas pueden dar lugar a sanciones, pero no necesariamente a la atribución de dolo. La defensa debe abrir el debate sobre la falta de malicia en la actuación del contratista y la premisa de que ocurren errores en la ejecución de obras y contratos que pueden no implicar una intención defraudatoria. Esta perspectiva, además de ser técnica, debe resonar en el hecho de que los procesos administrativos están sujetos a altos niveles de supervisión y control, lo cual minimiza la probabilidad de conductas dolosas.
#### 3. Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’, en el contexto de la ejecución de presupuestos públicos, propone que los contratistas asumen una serie de riesgos inherentes a la participación en proyectos estatales. Esta teoría sostiene que, si bien los contratistas deben actuar conforme a las normas y regulaciones, también deben entender que la naturaleza de la contratación pública implica incertidumbres económicas y operativas que son intrínsecas al proceso.
Dicha teoría se manifiesta en la comprensión de que no todas las sobrecostos o demoras comprometedoras constituyen violaciones a la ley o a las condiciones del contrato. La defensa debe articular un argumento sólido par que permita al tribunal distinguir entre los peligros y la responsabilidad que asume un contratista en un ambiente de trabajo complicado, colocando el enfoque no solo en el cumplimiento técnico del contrato, sino también en la naturaleza del riesgo que se asume.
La aplicación de esta teoría puede considerarse como una forma de comprender el contexto en el que operan los contratistas, alejado de la mera interpretación jurídica punitiva de sus acciones. Esto implica argumentar que los errores de cálculos, las variaciones en presupuestos y las modificaciones contractuales son parte del negocio, y que su penalización debería ser vista con un prisma más amplio que incluya la posibilidad de errores lógicos o humanos en la gestión de recursos públicos.
#### 4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
El método de Nisimblat Law se enfoca en la desarticulación de las pruebas acusatorias, particularmente los peritajes técnicos, que la Fiscalía presenta en el proceso. Este procedimiento se fundamenta en la necesidad de presentar contra-peritajes sólidos que puedan demostrar qué tan errónea, incompleta o sesgada ha sido la valoración técnica inicial realizada por la Fiscalía.
La defensa se concentra en tres pilares: la rigurosidad del análisis crítico, la experiencia relevada en los peritajes técnicos y la identificación de contradicciones internas o externas en el razonamiento de la acusación. Se busca presentar pruebas que desafíen directamente la metodología utilizada en el informe pericial, argumentando que el enfoque del perito de la Fiscalía ha sido inadecuado o mal dirigido.
Además, es vital involucrar a peritos de la defensa con trayectoria y credibilidad, cuya experticia pueda no solo contrarrestar las afirmaciones en el peritaje inicial, sino brindar un análisis alternativo que valide la conducta del contratista. Esta estrategia persigue no solo refutar la acusación, sino también generar dudas razonables en el jurado o ante el juez, haciendo hincapié en que la ciencia y la técnica no son infalibles, y que las interpretaciones pueden, y deben, ser objeto de debate.
#### Conclusión
En un entorno donde los cargos de colusión se resuelven con severidad, la defensa penal debe estar armada con un arsenal argumentativo sólido. La comprensión del tipo penal, la naturaleza del dolo en la contratación pública, la aplicación de la teoría del riesgo permitido y el uso de un método eficaz para desmontar pruebas expertas son factores determinantes en la construcción de una estrategia defensiva eficaz.
El papel de un jurista de alto nivel es ser implacable en la búsqueda de justicia, en la defensa de la legalidad y en asegurar que la presunción de inocencia sea no solo un principio, sino una realidad que prevalezca durante todo el proceso penal. La defensa ante acusaciones de colusión no solo debe ser técnica y precisa, sino también estratégica y persuasiva, con el fin de proteger los intereses de los contratistas y contribuir a una gestión más eficiente y transparente de los recursos públicos.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación