Introducción
La defensa penal en casos relacionados con acuerdos restrictivos de la competencia, comúnmente conocidos como colusión, se presenta como un reto de considerable magnitud para los litigantes que representan a contratistas privados. Este tipo penal no solo tiene implicaciones legales, sino que también afecta la reputación y la operativa de las empresas involucradas. En este tratado, abordaremos la naturaleza del delito, el principio del dolo en la contratación estatal, la teoría del riesgo permitido, y las estrategias para desmontar peritajes de la Fiscalía, empleando un enfoque crítico y metódico.
1. Análisis del Tipo Penal de ‘Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión)’
El concepto de colusión se traduce en la existencia de acuerdos explícitos o implícitos entre dos o más actores económicos con la finalidad de alterar el juego competitivo del mercado. Esta situación violenta no solo el principio de libre competencia que rige en el marco legal, sino que también socava la confianza del consumidor y perjudica la integración de mercados. En este contexto, el artículo correspondiente del código penal sanciona estas conductas mediante penas que varían en función de la gravedad y los efectos del ilícito.
Aplicación contra Contratistas Privados
La aplicación de este tipo penal contra contratistas privados reviste especial complejidad. Por un lado, es fundamental identificar la existencia de un acuerdo que implique una manipulación en la fijación de precios, en la asignación de contratos o en la limitación de la producción. Por otro, es necesario demostrar que estas acciones se realizaron de forma deliberada y con un propósito claro de perjudicar la competencia.
En el ámbito de la contratación estatal, los contratistas son frecuentemente sometidos a un régimen de alta transparencia y supervisión, lo cual complica la construcción de un caso sólido por parte de la Fiscalía. La defensa debe centrar sus esfuerzos en cuestionar las bases fácticas del cargo, puesto que el mero hecho de haber competido en un proceso de licitación no implica necesariamente la existencia de un acuerdo colusorio.
2. El Dolo No se Presume en la Contratación Estatal
En la contratación estatal, una premisa fundamental es que el dolo no se presume. Es imperativo entender que el principio de no presunción de dolo es una salvaguarda crucial para garantizar el equilibrio y la confianza en las relaciones contractuales entre el Estado y los proveedores.
Justificación Legal
Desde la perspectiva jurídica, el dolo implica un actuar intencional que debe ser probado de manera fehaciente. En el contexto de la contratación pública, la acusación debe presentar pruebas claras que evidencien no solo la existencia de un acuerdo prohibido sino también la intención de aunar esfuerzos para alcanzar un fin ilícito. En la ausencia de tales pruebas, la defensa tiene herramientas a su disposición que le permiten cuestionar la validez de las acusaciones.
Implicaciones Prácticas
La defensa puede argumentar que, dada la magnitud de los contratos estatales, la interacción entre diferentes contratistas a menudo es el resultado de la búsqueda de mayores eficiencias operativas y no necesariamente la consecuencia de un acuerdo restrictivo. Este argumento puede reforzarse con la presentación de pruebas que demuestren la existencia de prácticas comerciales estándar que son normales en el sector.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la Ejecución de Presupuestos Públicos
La teoría del riesgo permitido se erige como un principio que establece que los contratistas asumen un nivel de riesgo al ejecutar contratos con el Estado. Este principio sostiene que, en un entorno de licitaciones y contratación pública, ciertas prácticas pueden ser interpretadas como una parte normal del proceso comercial, siempre y cuando no desafíen el marco legal de forma manifiesta.
Fundamento de la Teoría
En virtud de esta teoría, se puede argumentar que no todas las conductas que podrían ser vistas como problemáticas constituyen un delito. La evaluación de los riesgos asociados con la ejecución de presupuestos públicos no debe ser vista desde un prisma puramente punitivo, sino como una parte integral de la operativa empresarial donde el objetivo es garantizar la mejor gestión de los recursos.
Aplicación en Defensa
La defensa puede aprovechar este concepto al argumentar que, al operar dentro de un entorno de riesgo permitido, no se puede establecer el dolo o la intencionalidad de una conducta destinada a perjudicar la competencia. Este enfoque permite desdibujar la línea entre la competencia legítima y la colusión, enfatizando que el comportamiento de los contratistas se encuentra dentro de los márgenes establecidos por el riesgo permitido.
4. Método de Nisimblat Law para Desmontar Peritajes de la Fiscalía
Uno de los aspectos más cruciales dentro de la defensa penal en casos de colusión es la evaluación de las pruebas periciales presentadas por la Fiscalía. A menudo, los informes periciales pueden ser parciales o incluso erróneos, lo que proporciona un campo de oportunidad para la defensa.
Estrategia para el Contra-Peritaje
El método desarrollado por Nisimblat Law se centra en la identificación de falencias en la argumentación pericial de la Fiscalía. Este proceso implica varios pasos clave:
1. Revisión Exhaustiva: Un análisis minucioso del peritaje presentado por la Fiscalía, identificando sus supuestos, metodología y conclusiones.
2. Contratación de Expertos: Reclutar peritos con credenciales acreditadas que puedan presentar un contra-peritaje que refute las aseveraciones de la Fiscalía.
3. Cuestionamiento de Metodologías: Centrarse en la crítica de los métodos utilizados en el peritaje original, enfatizando cómo pueden haber llegado a conclusiones erróneas o sesgadas.
4. Presentación de Evidencia Adicional: Incorporar datos y testimonios que muestren una interpretación alternativa de los hechos que contradigan las conclusiones de la Fiscalía.
5. Desmontar Supuestos Económicos: Refutar las hipótesis económicas que sustentan el peritaje inicial, presentando análisis de mercado que demuestren que no hubo impacto anticompetitivo.
Resultados Esperados
El objetivo de este enfoque es desvirtuar la credibilidad del peritaje original e, idealmente, debilitar la base probatoria de la acusación. Al ofrecer una narrativa alternativa que enfatiza la legitimidad de las acciones del contratista, se busca crear un razonable espacio para la duda en la mente del juez.
Conclusión
La defensa penal en casos de colusión y otros delitos relacionados con acuerdos restrictivos de la competencia es un campo complejo y desafiante, que requiere un enfoque multifacético. A través del análisis minucioso del tipo penal, la afirmación de que el dolo no se presume, la aplicación de la teoría del riesgo permitido y la utilización de metodologías estratégicas para desmontar las pruebas de la Fiscalía, se puede construir una defensa sólida e implacable. Es vital avanzar en la articulación de una defensa que no solo busque la absolución del acusado, sino que también resuene con los principios de justicia y equidad que deben estar en el corazón del sistema judicial.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación