El fenómeno del lavado de activos ha cobrado una preocupación significativa en el ámbito jurídico y financiero en Colombia. A medida que las regulaciones se han vuelto más severas y las implicaciones penales más complejas, la figura del representante legal ha adquirido un rol crucial. Este análisis pretende profundizar en la protección jurídica que debe considerar un representante legal frente a acusaciones relacionadas con lavado de activos, centrándose en la ‘posición de garante’, el sistema de «compliance», la defensa técnica en fases preliminares y el resguardo de la alta gerencia.
1. Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
La «posición de garante» es un concepto que señala la obligación que tiene una persona, en virtud de su rol o responsabilidad, de proteger a otros de ciertos riesgos o daños. En el contexto colombiano, un representante legal es visto como un garante respecto a las actividades ilícitas que puedan surgir dentro de la empresa que dirige. Esto se deriva de artículos del Código Penal, donde se establece que aquellos que ocupan cargos directivos tienen el deber de actuar para prevenir delitos y, en su defecto, asumen la responsabilidad por omisión.
Un representante legal, al momento de asumir su cargo, entra en una relación de confianza tanto con la empresa como con terceros. Esto se traduce en la obligación ética y legal de garantizar que las operaciones de la empresa cumplan con las normativas legales y que no se vean involucradas en actos delictivos, como el lavado de activos. En este sentido, el deber de cuidado del representante no solo abarca la gestión operativa, sino también la supervisión de procesos que puedan estar sujetos a riesgo criminal.
En Colombia, la ley también establece que la responsabilidad penal es personal y, por lo tanto, no se puede trasladar completamente a la empresa. Esto significa que el representante legal debe adoptar medidas escrupulosas para evitar situaciones que pudieran comprometer su posición, desde la implementación de controles internos efectivos hasta la formación continua sobre normas de prevención del delito.
2. Cómo un sistema de Compliance real puede evitar la responsabilidad penal
La implementación de un sistema de «compliance» robusto es la primera línea de defensa para un representante legal en Colombia. Este sistema debe ser integral, reflejar un compromiso real con la prevención del delito y garantizar que la empresa opere dentro de los marcos legales establecidos.
Un programa de «compliance» eficaz deberá incluir, entre otros, los siguientes elementos:
– Evaluación de riesgos: Un análisis exhaustivo que identifique y evalúe los riesgos potenciales asociados a la actividad comercial de la empresa en relación con el lavado de activos. Esto debe incluir sectores de alto riesgo en los que se pueda operar, y la implementación de estrategias de mitigación.
– Políticas claras y procedimientos operativos: Es fundamental establecer y documentar políticas internas que guíen a los empleados sobre cómo actuar en situaciones que puedan constituir lavado de activos. Esto debe ser parte de una cultura organizacional que prohíba claramente tales actos.
– Capacitación continua: Todos los empleados deben recibir capacitación regular sobre cómo detectar, prevenir y reportar actividades sospechosas de lavado de activos. Es crucial que el mensaje de ser un buen «compliance» llegue a cada rincón de la empresa.
– Canales de denuncia: Es recomendable establecer líneas de denuncia internas donde los empleados puedan reportar sin temor a represalias cualquier actividad sospechosa, propiciando un ambiente de transparencia y colaboración.
– Auditorías periódicas: Realizar auditorías frecuentes permitirá identificar debilidades en el sistema y corregir posibles fallas antes de que se traduzcan en responsabilidades legales.
– Acciones disciplinarias: El incumplimiento de las políticas debe acarrear sanciones internas, asegurando así que todos los empleados comprendan la seriedad de la materia y la importancia de actuar en conformidad con el programa de «compliance».
La existencia de un sistema de «compliance» eficaz puede servir de defensa en juicio, ya que demuestra que el representante legal ha agotado esfuerzos razonables para prevenir el delito. Adicionalmente, en caso de que surja un procedimiento judicial, puede ser considerado como un factor atenuante en la eventual determinación de responsabilidad.
3. Importancia de la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar
El proceso penal en Colombia comienza con una fase de indagación preliminar que es crucial para la defensa de cualquier acusado, especialmente del representante legal. Es en esta etapa donde se recogen pruebas, se realizan interrogatorios y se lleva a cabo una valoración inicial de los hechos. Aquí, la figura del abogado defensor cobra una importancia trascendental, siendo fundamental llevar a cabo una defensa técnica efectiva desde el inicio.
Estrategia Proactiva
Es esencial señalar que la defensa no comienza en el tribunal. Desde el momento en que se sospecha de una infracción, el representante legal debe contar con el apoyo de un abogado experto en derecho penal y con amplio conocimiento en delitos de lavado de activos. Este le asesorará sobre cómo actuar adecuadamente ante la fiscalía y las autoridades competentes, salvaguardando su derecho a la defensa y evitando declaraciones que podrían comprometer su posición.
– Recopilación de evidencia: Un abogado competente sabrá cómo reunir pruebas que respalden la inocencia del representante y refuercen la existencia de un sistema de «compliance» operativo dentro de la empresa. Esto puede incluir testimonios de empleados, auditorías previas y cualquier documento que demuestre que no existía conocimiento ni tolerancia de actos ilícitos.
– Negociaciones: En esta fase, es posible explorar opciones de negociación con la fiscalía. Un buen defensor puede identificar oportunidades para resolver el caso a través de acuerdos, evitando llegar a juicio, lo que podría ser perjudicial para la imagen y los intereses del representante legal.
Protección de Derechos
El abogado defensor tiene la responsabilidad de salvaguardar los derechos del representado, asegurando que no se vulneren garantías constitucionales. Esto incluye el derecho a no autoincriminarse, el derecho a la intimidad y el derecho a un juicio justo. Cualquier violación a estos derechos durante la indagación preliminar podría dar lugar a la nulidad de pruebas recabadas y, potencialmente, a la denuncia de los abusos cometidos.
4. Tono: Defensor Penal Agresivo, Estratega de los Andes, Protector de la Alta Gerencia
Como defensores, nuestra misión es proteger a quienes se encuentran en posiciones vulnerables ante el sistema penal colombiano. El representante legal, al ser la cara visible de la empresa, no solo enfrenta la posibilidad de una sanción penal, sino que su reputación, su carrera y en muchas ocasiones, la estabilidad de miles de empleados están en juego. Es por ello que la defensa debe ser agresiva, estratégica y, sobre todo, efectiva.
Es nuestro deber luchar en todos los frentes: en la sala del tribunal, en la corte de la opinión pública y ante las instancias administrativas. La alta gerencia debe entender que cada decisión que tome, cada estrategia que implemente en el marco de su empresa puede tener repercusiones penales. Debemos convertirnos en sus aliados más confiables, garantizando que todas las medidas para mitigar riesgos penales estén en su lugar.
Es fundamental instar a la alta gerencia a que adopte una actitud proactiva y no reactiva frente a la regulación en materia de «compliance». La mejor defensa es la prevención. Los retos que plantea el lavado de activos son constantes y cambiantes, y solo mediante una cultura organizativa sólida, educada y compliant, podemos asegurar la protección del representante legal y la empresa.
Concluir un análisis jurídico-criminal, con un enfoque agresivo, implica entender que el verdadero trabajo de un defensor penal va más allá de la simple aplicación de la ley. Se trata de ser estratega, de anticipar movimientos de la fiscalía, de construir una narrativa que defienda a nuestros clientes en todas las instancias y en todos los foros.
En una batalla legal, el representante legal, como garante del cumplimiento, debe ser defendido con determinación y oficio, porque en el complejo entramado del lavado de activos, la indiferencia no es una opción. Cada paso, cada decisión, cada acción cuenta, y el abogado defensor se convierte en el baluarte en este camino lleno de desafíos legales y personales.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación