La dinámica del entorno empresarial en Colombia, marcado por la globalización y la constante evolución normativa, ha propiciado un aumento en la atención hacia prácticas de corrupción, tanto pública como privada. En este contexto, el representante legal de una compañía se encuentra bajo un foco de escrutinio particular, no solo por su rol dentro de la organización, sino también por los riesgos derivados de su función, que pueden acarrear responsabilidades penales serias como la corrupción privada y el cohecho.
Es fundamental abordar la figura del representante legal y su ‘posición de garante’, evaluar la manera en que un buen sistema de compliance puede ser la mejor defensa, y subrayar la importancia de la defensa técnica desde las primeras fases de un proceso fiscal. A continuación, desarrollaremos un análisis jurídico-criminal de alto nivel que permitirá comprender cómo proteger al representante legal frente a estos delitos, y a su vez, resaltar estrategias clave en la defensa penal.
1. Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
La figura del representante legal en Colombia se encuentra inscrita dentro de un marco normativo que le confiere la responsabilidad de actuar en nombre y representación de una entidad, ya sea esta una persona jurídica, una sociedad o una fundación. Según el Código Civil Colombiano, específicamente en el artículo 837, el representante legal debe actuar en interés de la entidad que representa, lo que le otorga tanto derechos como deberes. Esta posición se traduce en que el representante es considerado el ‘garante’ de las acciones de la entidad.
La ‘posición de garante’ implica que el representante legal tiene el deber de prevenir y controlar conductas delictivas, así como prevenir daños y riesgos a terceros. En el contexto de la corrupción privada y el cohecho, la ley establece que no solo las acciones delictivas son susceptibles de sanción, sino que también la omisión de conductas que debieron ser implementadas para evitar tales delitos.
La Corte Constitucional, así como la Corte Suprema de Justicia, han destacado que la responsabilidad penal no solo recae sobre los autores inmediatos de la conducta sino que se extiende a aquellos que, por su posición de garante tienen la autoridad y el deber de prevenir el delito. En este sentido, si se puede demostrar que el representante legal tuvo conciencia y capacidad de actuar para impedir un acto de corrupción y no lo hizo, su responsabilidad se puede ver comprometida.
Dicha responsabilidad se puede agravar si se demuestra que el delito se perpetró en beneficio directo de la entidad bajo su cargo, creando así un vínculo claro entre el acto delictivo y la función del representante legal. Por lo tanto, tener claridad sobre las obligaciones y los límites de la posición de garante es fundamental para una defensa efectiva.
2. Compliance: El Muro de Contención contra la Responsabilidad Penal
En la actualidad, muchos sectores han adoptado modelos de compliance como un enfoque preventivo para mitigar riesgos corporativos y, sobre todo, para blindarse ante posibles imputaciones de delitos como la corrupción privada y el cohecho. Un sistema de compliance real y efectivo no solo se traduce en la creación de políticas y procedimientos hechos a la medida de la empresa, sino que implica una cultura organizacional estricta y un compromiso comunal hacia la ética y la transparencia.
Un sistema de compliance que funcione correctamente debe implementar las siguientes fases:
a. Diagnóstico y Evaluación de Riesgos
Este es el primer paso donde se evalúan las operaciones de la empresa, sus procedimientos internos y los riesgos específicos de corrupción asociados a su actividad. Esto permite identificar las vulnerabilidades y áreas de riesgo con respecto a prácticas corruptas. Es fundamental que esta evaluación sea continua y se adapte a cambios en la normativa y el entorno de la empresa.
b. Políticas de Prevención
Elaborar políticas que prohíban explícitamente cualquier acto de corrupción y que establezcan procedimientos claros de actuación. Esto incluye códigos de conducta, protocolos de denuncia y canales de comunicación seguros.
c. Capacitación y Sensibilización
Realizar capacitaciones periódicas a todos los empleados y directivos sobre prácticas de ética empresarial y sobre las consecuencias legales de conductas corruptas. La concientización es clave para crear una cultura corporate anti-corrupción.
d. Monitoreo y Auditoría Interna
Implementar métodos de control y auditoría para supervisar el cumplimiento de las políticas de compliance y detectar irregularidades en tiempo real. También es recomendable realizar auditorías externas que verifiquen la efectividad de las políticas implementadas.
e. Respuesta a Incidentes
Desarrollar un plan de acción claro que contemple desde la identificación de un incidente hasta las medidas correctivas que impidan su repetición, así como la colaboración con las autoridades cuando sea pertinente.
Un adecuado sistema de compliance no solo actúa como un mecanismo de prevención, sino que, ante eventuales procesos penales, puede ser presentado ante las autoridades como una prueba de la diligencia y buenas prácticas adoptadas por la empresa y su representante legal. Este argumento puede minar significativamente la posible atribución de responsabilidad penal al representante legal, al demostrar que ha tomado todas las medidas que le competen para evitar dicha responsabilidad.
3. Importancia de la Defensa Técnica en la Fase de Indagación Preliminar
En el contexto de la defensa penal, la fase de indagación preliminar es un momento crítico que puede definir el rumbo de un proceso judicial. La intervención de un defensor penal desde esta etapa resulta indispensable para proteger los derechos del representante legal y evitar un desgaste innecesario en la reputación empresarial.
a. Estrategias de Defensa
Un defensor penal agresivo debe implementar varias estrategias para salvaguardar a su cliente desde el inicio de la indagación. Entre estas se encuentran:
1. Recolección Proactiva de Pruebas: Es deber del abogado recolectar no solo las pruebas que puedan beneficiarle, sino también aquellas que puedan ser utilizadas en su contra, de tal manera que se contrarreste cualquier intento de tergiversar los hechos.
2. Análisis de la Procedencia de la Investigación: Determinar la legalidad de las acciones emprendidas por la autoridad competente desde un principio, puede abrir la puerta a recursos que desvirtúen o anulen actos que atenten contra los derechos del investigado.
3. Defensa en la Revisión de Cargos: En esta fase, el abogado debe ser capaz de cuestionar la solidez de la imputación, atacando la debilidad de la prueba que se presente, es decir, investigar si efectivamente existe un hecho punible y, en caso de existir, la culpabilidad correspondiente.
4. Negociación y Colaboración con la Fiscalía: En ciertos contextos,un abogado estratégico considerará la posibilidad de negociar con la Fiscalía. Una colaboración puede resultar en acuerdos que permitan reducir la carga penal del representante legal, como el principio de oportunidad o acuerdos reparatorios.
b. Fortalecimiento de la Relación Abogado-Cliente
El establecimiento de una comunicación fluida entre el abogado defensor y el representante legal es fundamental. Esta relación se apoya en la confianza y el entendimiento del caso, lo cual permite una defensa más sólida.
c. Impacto en la Opinión Pública
Es esencial considerar que la figura del representante legal puede ser objeto de un escándalo mediático. Por lo tanto, es indispensable manejar de manera estratégica la comunicación en medios, preservando la imagen y reputación frente al público en general y los stakeholders de la empresa.
Conclusión
La defensa penal del representante legal en casos de corrupción privada y cohecho en Colombia implica una serie de complejidades que requieren un abordaje estratégico y multifacético. La comprensión clara de su ‘posición de garante’ y el establecimiento de un sistema de compliance robusto se constituyen como las primeras líneas de defensa. Asimismo, la intervención temprana de un defensor penal que aplique estrategias adecuadas durante la indagación preliminar resulta esencial para proteger los derechos del representativo legal frente a la severidad de las imputaciones.
Al final, la verdadera defensa penal agresiva y profesional no solamente radica en evadir la responsabilidad penal, sino que busca proteger la honra, reputación y patrimonio del representante legal, asegurando la continuidad de la empresa y su buen nombre en un entorno cada vez más exigente y hostil frente a la corrupción.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Respnsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación