#### 1. Análisis del tipo penal de ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’ y su aplicación contra contratistas privados
El tipo penal denominado ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’ presenta un carácter claramente delimitado en el Código Penal de muchos países, considerando que se trata de un delito que involucra a servidores públicos que, abusando de su posición, se apropian de recursos destinados a la ejecución de obras o a la satisfacción de necesidades públicas. Este delito, en su formulación más pura, exige que la apropiación se realice en perjuicio del Estado y a favor de un tercero, es decir, un particular o una empresa privada que, de alguna manera, se beneficia de la acción del funcionario.
La aplicación de este delito contra contratistas privados ha cobrado notoriedad en el marco de diversas investigaciones, donde se les ha imputado un rol activo en la manipulación de contratos estatales, fomentando la existencia de un supuesto peculado. Sin embargo, es imperativo considerar que la responsabilidad del contratista no puede ser anclada únicamente en la ejecución de su labor contractual, puesto que dicha labor se encuentra intrínsecamente ligada a un marco de incertidumbre legal y administrativa que, en muchos casos, sobredetermina las acciones de los actores privados.
El análisis de culpabilidad debe, por tanto, diferenciar entre el conductor de la actividad pública y el constructor en sí, quien actúa dentro del ámbito de la buena fe contractual. La simple participación de un tercer privado en el espectro del peculado por apropiación no debe ser suficiente para considerar su culpabilidad en los términos propuestos por la Fiscalía. Es así como la defensa debe construir su estrategia en la fragilidad de las pruebas y en la presunción de no culpabilidad.
#### 2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
El dolo, entendido como el conocimiento y la voluntad de realizar una acción delictiva, no puede ser presumido de manera automática en el ámbito de la contratación estatal, especialmente cuando se habla de interacciones entre un ente estatal y un contratista privado. El concepto del «dolo» implica un conocimiento específico del acto que se está realizando y, en el contexto de los contratos públicos, el legislador ha dotado este aspecto con una serie de condiciones que deben ser profundamente analizadas.
Primero, debemos tomar en cuenta la complejidad de las tramitaciones, los múltiples niveles de aprobación y control que establece la normatividad estatal. Un contratista puede operar de buena fe, confiando en procedimientos administrativos que han sido validados por las instituciones competentes. En tal sentido, pretender establecer dolo sin una serie de pruebas contundentes es ignorar las particularidades del funcionamiento del Estado y la confianza que debe existir en la actuación de sus agentes.
Adicionalmente, es importante señalar que la buena fe en la contratación estatal debe ser el principio rector en el que se fundamenten las relaciones entre el Estado y sus contratistas. En cualquier litigio penal, la carga de la prueba del dolo recae en la acusación. Por ende, si bien la aparición de irregularidades en la ejecución del contrato puede levantar sospechas, no son automáticamente susceptibles de generar sanciones penales para los contratistas, a menos que se demuestre un claro y consciente menosprecio por la legalidad y la ética en el actuar contractual.
#### 3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ se convierte en una herramienta fundamental para entender cómo se gestan y administran los recursos del Estado en el marco de las contrataciones públicas. Esta teoría establece que el riesgo inherente a la ejecución de contratos estatales debe ser soportado, en términos razonables, por el Estado y no exclusivamente por el contratista privado.
En la ejecución de presupuestos públicos, el contratista, aunque receptor de recursos estatales, también es sujeto de incertidumbres propias del entorno administrativo y lógicas inherentes a la gestión pública que pueden dar lugar a situaciones de riesgo no controlables. Por ejemplo, cambios en normativas, desórdenes administrativos o una inadecuada planificación, pueden afectar el resultado de la obra y, al mismo tiempo, poner al contratista en situaciones comprometedoras. Esta realidad refuerza la idea de que, en caso de que se presenten situaciones de responsabilidad, el Estado debe asumir parte del riesgo y no trasladar, de manera unilateral, la carga a quienes ejecutan el contrato.
Para desvirtuar acusaciones de peculado, es crucial presentar este principio ante los jueces y los fiscales. Se debe argumentar que, si bien el contratista es responsable de la ejecución de la obra, el riesgo de la operación en su totalidad no recae en su esfera. La existencia de factores externos y decisiones administrativas que escapan a su control no pueden ser utilizadas en su contra.
#### 4. Método Nisimblat Law: desmontando peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
Una de las estrategias más efectivas en la defensa penal es la utilización rigurosa de la experticia técnica para cuestionar la validez de los peritajes presentados por la Fiscalía. Bajo este marco, el «Método Nisimblat Law» tiene el objetivo de desarticular la prueba técnica presentada en cargos de peculado mediante un contraperitaje robusto y bien fundamentado.
Este método se articula en seis fases esenciales: selección de expertos, análisis del peritaje fiscal, identificación de falencias metodológicas, elaboración del contraperitaje, presentación ante la autoridad judicial y, finalmente, defensa de los hallazgos. Para llevar a cabo este proceso con efectividad, es esencial contar desde el inicio con expertos en la materia que puedan proporcionar un análisis crítico y paralelo sobre los fundamentos y resultados del peritaje original.
El análisis debe centrarse en las metodologías aplicadas, la calidad y la cantidad de los datos utilizados, así como la interpretación de los mismos. En muchas ocasiones, las desviaciones y errores cometidos por peritos masivos resultan en informes donde se confunden hechos y opiniones, lo que disminuye la fuerza probatoria de las acusaciones. La defensa penal debe aprovechar estos elementos para construir un relato contradictorio que levante dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.
#### 5. Conclusiones y Estrategia Final
En suma, la defensa contra acusaciones de peculado por apropiación a favor de terceros en contextos de contratación estatal es un proceso intrincado que requiere un enfoque multifacético. Desde la comprensión y la desarticulación del tipo penal hasta la utilización de peritajes técnicos, el abordaje debe ser metódico y robusto, dejando siempre en claro la premisa fundamental: la presunción de inocencia.
Entender que el dolo no se presume y que el contrato estatal exige una responsabilidad compartida puede ser el hilo conductor que permita desvirtuar las acusaciones de peculado. En este sentido, es fundamental que, al articular la defensa, se utilicen no solo argumentos legales sólidos, sino también la evidencia técnica y los principios administrativos que contienen la esencia del Estado y la ética en la ejecución de sus contratos.
Este camino no es simple, pero con un equipo preparado, dispuesto a adentrarse en la construcción de una defensa efectiva, es posible revertir las acusaciones y recuperar la dignidad de quienes, al final de cuentas, son parte fundamental del desarrollo de las infraestructuras públicas. En cada caso, nuestro deber es ser estratégicos, implacables en la defensa y comprometidos con la verdad.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación