1. Análisis del Tipo Penal de ‘Peculado por Apropiación a Favor de Terceros’ y su Aplicación Contra Contratistas Privados
El delito de peculado por apropiación se configura cuando un funcionario público se apropia o dispensa de manera indebida bienes de la administración pública. La variante conocida como «Peculado por Apropiación a Favor de Terceros» supone una serie de complejidades, especialmente cuando se aborda desde la perspectiva de los contratos estatales y la participación de contratistas privados.
En primer lugar, es crucial entender que el tipo penal exige no solo la apropiación de bienes, sino también la intención de beneficiar a un tercero. Esto impone una carga probatoria considerable sobre la Fiscalía, que debe evidenciar que el funcionario actuó con dolo específico para beneficiar a un contratista o tercero determinado en el contexto de un contrato de obra pública.
En este sentido, la aplicación del tipo penal contra los contratistas privados implica una fusión entre las responsabilidades del servidor público y las del empresario. Es errado asumir que un contratista privado pueda ser penalmente responsable por los delitos imputables a funcionarios públicos, a menos que se demuestre fehacientemente su participación dolosa en la apropiación.
Por lo tanto, los contratistas pueden utilizar la línea argumentativa de la ausencia de dolo, enfatizando que su actuación fue dentro del marco legal de los contratos estatales. Ellos son, en esencia, agentes de un Estado que, en la mayoría de los casos, actúan bajo la estructura normativa existente. Al ser invitados a ejecutar un contrato estatal, su interés primario radica en la realización del mismo, no en la malversación de recursos.
2. Por Qué el Dolo No se Presume en la Contratación Estatal
El carácter del dolo dentro del contexto de la contratación estatal es particularmente importante debido a la naturaleza de las actividades que se realizan. La Ley establece un marco de trabajo en el que se presume que los funcionarios públicos actúan de manera razonable y en cumplimiento de sus funciones a menos que se demuestre lo contrario.
En el caso del peculado por apropiación a favor de terceros, la carencia de una presunción de dolo es justificable. Si consideramos el proceso de contratación estatal, se trata de una serie de decisiones tomadas en un contexto institucionalizado, donde se involucran múltiples actores, controles y equilibrios. Como resultado, representar a un contratista privado como cómplice de un fraude sin evidencias concretas de un convenio ilícito es una extrapolación improcedente.
Además, la función del contrato estatal, que es realizar obras en beneficio de la comunidad, legitima la actuación del contratista. Su participación debe entenderse como parte de un proceso eficiente y transparente. Por tanto, desvirtuar la presunción de dolo es esencial para defender a contratistas acusados erróneamente.
3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la Ejecución de Presupuestos Públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ se puede definir como el reconocimiento de que existen riesgos inherentes en la ejecución de proyectos de infraestructura y que estos no siempre deben resultar en responsabilidad penal o administrativa. Esta teoría defiende que el mal uso o la variación de presupuestos públicos en la ejecución de un proyecto no constituyen automáticamente un delito, a menos que se pueda probar que el responsable actuó con intención delictiva.
El marco de la contratación estatal implica una serie de variables que afectan a la correcta ejecución de obras y servicios. La posibilidad de imprevistos, errores administrativos y dificultades técnicas hacen que la actividad contractual no sea infalible. Por esta razón, según la ‘Teoría del Riesgo Permitido’, es inaceptable penalizar a un contratista por el simple hecho de que un presupuesto no se ejecute de manera óptima o que ocurra un incremento de costos no previsto.
Además, esta doctrina permite a los contratistas presentar argumentos sólidos en su defensa frente al peculado por apropiación a favor de terceros. Es fundamental demostrar que los sobrecostos y las desviaciones presupuestarias fueron resultado de circunstancias ajenas a su voluntad, en lugar de una intención maliciosa de desviar fondos públicos para beneficio propio o de terceros.
4. Método de Nisimblat Law para Desmontar Peritajes de la Fiscalía mediante Contra-Peritajes Técnicos
La estrategia de defensa en casos de peculado por apropiación a favor de terceros exige una comprensión técnica profunda de la naturaleza de los contratos públicos y la ejecución de obras. El Método de Nisimblat Law propone una estructura de análisis integral que combina conocimientos jurídicos con peritajes técnicos especializados.
El primer paso del método implica identificar los puntos débiles en los peritajes presentados por la Fiscalía. Esto requiere un análisis crítico de la metodología utilizada, el tipo de muestras, los indicadores de evaluación y los estándares de comparación adoptados. Los peritajes realizados por la Fiscalía suelen estar cargados de sesgos y, en muchos casos, carecen de una profundidad técnica necesaria para hacer afirmaciones contundentes.
Una vez identificadas estas anomalías, la defensa debe proceder a solicitar un contra-peritaje, en el que se emplearán peritos independientes con experiencia relevante en el área técnica del contrato cuestionado. Esto proporciona no solo una voz alternativa a la del peritaje inicial, sino que también autentica la naturaleza de la defensa técnica y hace evidente que la acusación puede carecer de fundamentos sólidos.
Finalmente, la presentación de este contra-peritaje debe estructurarse no solo para contradecir los hallazgos de la Fiscalía, sino para afirmar una narrativa positiva sobre la ejecución del contrato. Esto implica mostrar que el contratista actuó con diligencia y que las desviaciones presupuestarias fueron accidentales y no dolosas, en línea con la ‘Teoría del Riesgo Permitido’.
Conclusión
El peculado por apropiación a favor de terceros en el contexto de la contratación estatal presenta un reto significativo para los contratistas privados, pero a su vez ofrece un contexto propicio para la defensa. La adecuada comprensión del tipo penal, el rechazo del dolo como presunción, la aplicación de la teoría del riesgo permitido y el uso eficaz de contra-peritajes técnicos son elementos que, bien utilizados, pueden configurar una defensa sólida y eficaz.
En esta batalla jurídica, es imprescindible que los contratistas se acerquen a la problemática con una estrategia bien definida y argumentos robustos. La falta de dolo, la naturaleza de los riesgos inherentes a la contratación pública y el despliegue metódico de ciencia técnica proporcionan un camino claro para visibilizar las irregularidades de la Fiscalía y fortalecer la posición del imputado.
Así, el abordaje meticuloso y estratégico del tema presentará un desafío formidable ante un sistema penal que, en ocasiones, no distingue entre la legalidad de la ejecución de un contrato y la ilicitud de la malversación, permitiendo afianzarse en la defensa con un mensaje claro: “La responsabilidad se prueba, no se presume”.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación