I. Introducción
El presente tratado tiene como principal objetivo analizar y desvirtuar la figura del ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’, especialmente en el contexto de la contratación estatal relacionada con obras de infraestructura. Este tipo penal ha sido históricamente malentendido y frecuentemente malaplicado, lo que ha llevado a la injusticia en la persecución de contratistas privados cuya actividad económica está intrínsecamente ligada a la gestión pública.
II. Análisis del tipo penal de ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’ y su aplicación contra contratistas privados
El ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’ se define como la conducta de un funcionario público que, mediante la utilización de su cargo, se apropia o permite que otros se apropien de recursos destinados a la gestión pública. Esta figura tiene un elemento subjetivo crucial: el dolo. Sin embargo, su aplicación en el contexto de la contratación estatal, sobre todo respecto a contratistas privados, plantea serias interrogantes.
1. Carácter del tipo penal: El tipo penal en cuestión necesariamente requiere la existencia de una acción dolosa por parte del funcionario. En el contexto de las obras públicas, la responsabilidad no puede ser trasladada de manera automática a los contratistas. Los contratistas, en su condición de personas jurídicas, actúan bajo la premisa de ejecutar contratos que han sido formalmente adjudicados.
2. Modelo de contratación estatal: Es fundamental reconocer que en el ámbito de la contratación estatal, la responsabilidad de los funcionarios públicos se encuentra delimitada por el marco normativo, que establece claramente las reglas de juego. La figura del ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’ no debe ser utilizada como un mecanismo de persecución de la iniciativa privada, sino como un instrumento de control para aquellos que efectivamente tienen la potestad de manejar los recursos públicos.
3. El rol del contratista y la relación con el Estado: Los contratistas privados actúan como ejecutores de obras dentro de la regulación estatal. Las decisiones operativas, técnicas y económicas tomadas por estos actores están, por lo general, condicionadas por los requerimientos y supervisión estatales, lo que diluye la acusación de que su conducta pueda ser asimilada a la del funcionario que tiene manejo directo sobre los recursos.
III. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
Al adentrarnos en el análisis del dolo en el ámbito de la contratación estatal, es esencial tomar en cuenta:
1. Presunción de inocencia: Todo acusado, incluyendo a los contratistas privados, goza del principio de presunción de inocencia. La carga de la prueba recae sobre el acusador, es decir, la Fiscalía. No se puede considerar que el dolo opere por default, sino que debe ser establecido mediante pruebas contundentes.
2. Complejidad de la estructura contractual: Los contratos estatales son complejos y multifacéticos. Las etapas de planificación, ejecución y supervisión implican diversas responsabilidades que no son atribuibles a un único actor. En este contexto, la ausencia de dolo por parte de los contratistas se hace evidente, dado que su interés radica en la correcta ejecución del contrato, así como en el cumplimiento de los plazos y estándares de calidad establecidos.
3. Transparencia y auditorías: La existencia de mecanismos de control y auditoría que supervisan la ejecución de los contratos limita la posibilidad de que se presente un dolo. Esta transparencia es fundamental y debe ser considerada en el momento de analizar cualquier acusación de peculado. La adecuada vigilancia estatal genera un contexto que minimiza la posibilidad de conductas dolosas.
IV. Teoría del Riesgo Permitido en la Ejecución de Presupuestos Públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ es una herramienta conceptualmente robusta para comprender la dinámica de la contratación estatal y la responsabilidad de los actores involucrados. Esta teoría establece que, al participar en la ejecución de proyectos públicos, el Estado asume un riesgo inherente que no puede trasladarse directamente a los contratistas de manera automática.
1. Asignación de riesgos: En el marco de un contrato estatal, los riesgos son predefinidos y asignados contractualmente. Los contratistas, al aceptar un contrato, asumen ciertos riesgos relacionados con la ejecución del mismo, pero no pueden ser considerados responsables por los riesgos que resulten de decisiones administrativas o normativas que escapan a su control.
2. Responsabilidad objetiva: La lógica detrás de la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ se basa en que el Estado, al ejecutar políticas públicas y ejecutar presupuestos, toma decisiones que involucran riesgos calculados. Dicha lógica impide que los contratistas sean considerados culpables por situaciones que no dependen de su acción directa y deliberada.
3. Beneficio del Estado: El Estado debe beneficiarse de la actividad empresarial de los contratistas y no penalizarlos por repercusiones de las decisiones que toma. Este enfoque debe defenderse de manera férrea en cualquier litigio relativo al ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’.
V. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
El contexto actual requiere que la defensa tenga un método strategy eficaz ante peritajes que pueden ser presentados por la Fiscalía. La metodología desarrollada por Nisimblat Law profundiza en la capacidad de desarticular argumentaciones técnicas adversas a través de:
1. Contraperitajes rigurosos: La elección de peritos altamente calificados en las respectivas disciplinas es esencial. Se debe solicitar la realización de contraperitajes que aborden los mismos puntos analizados por la Fiscalía, pero desde una perspectiva más robusta y fundamentada, garantizando que las conclusiones sean fundamentadas en evidencias objetivas.
2. Análisis comparativo: La defensa debe incorporar un análisis comparativo que evalúe la metodología utilizada por el perito de la Fiscalía, identificando vulnerabilidades en sus conclusiones, desviaciones de la norma técnica aceptada y falta de rigor científico.
3. Presentación accesible y comprensible: Es crucial que los resultados de los contra-peritajes sean presentados de manera accesible tanto para el juez como para el jurado (si corresponde). Un enfoque claro y directo permitirá que los magistrados comprendan la debilidad de la acusación y, en consecuencia, favorezcan al acusador.
VI. Conclusiones
Este tratado ha explorado la complejidad del tipo penal conocido como ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’, resaltando su inapropiada aplicación en el contexto de la contratación estatal. Se ha argumentado que el dolo no se presume en la contratación estatal, destacando los aspectos de la Teoría del Riesgo Permitido y la necesidad de aplicar un enfoque estratégico hacia el desmontaje de peritajes que puedan ser perjudiciales para contratistas privados.
Es esencial continuar formando un sólido marco de defensa jurídica que no solo proteja a los actores del sector privado, sino que también contribuya a una justicia equitativa y veraz. La defensa en estos casos debe trabajar incansablemente para garantizar que la acción punitiva del Estado no se convierta en un obstáculo para el desarrollo social y económico, sino en un catalizador de integridad y colaboración entre el sector público y privado en pro del bienestar colectivo.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación