Introducción
La contratación estatal es el proceso mediante el cual el Estado se vincula con contratistas privados para la ejecución de obras y la prestación de servicios públicos. Este es un terreno particularmente delicado, ya que, en ocasión de los contratos públicos, las acusaciones de corrupción y de interés indebido son recurrentes. En este tratado, abordaremos el tipo penal de «Interés Indebido en la Celebración de Contratos», la falta de presunción de dolo en la contratación estatal, la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos, y la metodología del «Nisimblat Law» para desmontar peritajes técnicos adversos.
1. El tipo penal de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’
El ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’ está tipificado en diversas legislaciones latinoamericanas, y se centra en proteger la integridad del proceso de contratación estatal y la correcta utilización de los recursos públicos. Este tipo penal se configura cuando un funcionario público o una persona interpuesta actúa en beneficio propio o de un tercero, en detrimento del Estado.
La aplicación del tipo penal ha estado orientada principalmente a funcionarios públicos, no obstante, sus efectos colaterales suelen impactar a contratistas privados. En este contexto, se hace necesario diferenciar entre la intencionalidad y la actuación del contratista. Para que se configure el interés indebido, es imprescindible que se demuestre no solo que el contratista se benefició económicamente, sino que esta acción se realizó con dolo y en violación de los principios de transparencia y libre concurrencia.
El rol del contratista en la defensa de tales acusaciones se basa en probar que su actuar, en el contexto de la oferta y ejecución del contrato, estuvo guiado por el deber de diligencia y la buena fe. Para ello, es esencial construir una defensa que cuestiona la existencia de un ‘interés indebido’, demostrando que la actuación del contratista se ajustó a la normatividad vigente y no se desvió del curso normal de los intereses estatales.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
Evidentemente, uno de los puntos más transcendentales en el ámbito penal es la consideración del dolo. La doctrina y la jurisprudencia han sostenido que el dolo no se presume. En el contexto de la contratación estatal, esto adquiere un valor aún mayor. La naturaleza del acto administrativo debe ser evaluada conforme a los principios de presunción de inocencia y legalidad.
El dolo implica la intención deliberada de causar un daño o de actuar en función de un interés ulterior. Por tanto, la carga de la prueba recae sobre la acusación, la cual debe demostrar, más allá de la simple sospecha, que el contratista obró con la intención de perjudicar al Estado. La falta de esta intención, aun en situaciones donde puede existir un conflicto de intereses, debe exonerar al contratista de cualquier penalidad.
Las complicaciones surgen cuando se establece la normalidad de las interacciones entre privados y el Estado. En muchas ocasiones, las relaciones comerciales llevan implícitas conexiones entre funcionarios y contratistas, pero esto no necesariamente equivale a un interés indebido. La existencia de relaciones comerciales o conexiones transitorias con funcionarios no se traduce automáticamente en dolo o en la existencia de un interés indebido.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ es un concepto clave en el análisis de la gestión pública. Esta teoría establece que los actores involucrados en la ejecución de proyectos de infraestructura pública asumen ciertos riesgos inherentes a la naturaleza de dichos proyectos. Entre estos riesgos se encuentran factores externos e imprevisibles que podrían afectar la ejecución del presupuesto y pueden conducir a la modificación del contrato, siempre que se actúe dentro del marco de la legalidad.
El contratista, al involucrarse en una contratación estatal, acepta un perfil de riesgo que incluye variaciones en los costos y plazos, modificaciones en la legislación, y eventuales fallas en el proceso administrativo estatal. Sin embargo, ello no debe confundirse con una violación intencional de la normatividad.
Este enfoque permite a los defensores argumentar de manera efectiva que, aunque pudieron existir desviaciones en la ejecución del contrato, estas respondieron a riesgos permitidos y situaciones no controlables, y no a un interés indebido en la celebración del contrato. La demostración de que las dificultades surgieron por situaciones ajenas a la voluntad del contratista desvirtúa la imputación de dolo y evidencia la naturaleza colaborativa que debe regir en la ejecución de proyectos públicos.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes técnicos
Uno de los pilares fundamentales en la defensa contra acusaciones de ‘Interés Indebido’ es el correcto manejo de la evidencia técnica. En este sentido, el método «Nisimblat Law» se erige como una estrategia eficaz para desmontar los peritajes técnicos impuestos por la Fiscalía.
El primer paso en este método es la revisión minuciosa del peritaje de la Fiscalía. Este análisis debe buscar cualquier debilidad lógica, falacia, o falta de rigor metodológico que pueda desvirtuar la validez del informe pericial. La base de cualquier peritaje efectivo es la capacidad de reproducir los hallazgos y demostrar conclusiones coherentes con la realidad del contrato en cuestión.
Un segundo componente del método incluye la solicitud de un contra-peritaje que valide la postura del contratista. Este contra-peritaje debe ser elaborado por peritos con reconocimiento y experiencia en materia de contratación estatal y ejecución de obras públicas. La presentación de este informe crea un escenario de contradicción y permite evidenciar las carencias del peritaje inicial.
Finalmente, la articulación de ambos informes en el contexto judicial debe estar apoyada por una sólida estrategia de comunicación. El expositor, en este caso el abogado defensor, debe ser capaz de traducir los hallazgos técnicos a un lenguaje comprensible para el juez, enfatizando que la actuación del contratista fue conforme a los estándares de la industria y de acuerdo con la normatividad vigente.
Conclusión
El tratamiento del ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’ exige un análisis exhaustivo de cada situación particular en la que se acusen a los contratistas privados. La naturaleza del dolo, la aplicación de la ‘Teoría del Riesgo Permitido’, y la desvirtuación del peritaje son herramientas cruciales que permiten blindar a los contratistas de acusaciones infundadas.
La fuerza de la defensa en el ámbito de la contratación estatal no radica únicamente en el conocimiento técnico, sino en la habilidad de enmarcar el contexto, demostrar la falta de dolo, y construir una narrativa que explique la legalidad de las acciones. Por ello, se hace fundamental que los contratistas cuenten siempre con un equipo de abogados que maneje una estrategia robusta y clara, capaz de contrarrestar las acusaciones y asegurar su legítima defensa.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación