Introducción
La contratación estatal en obras de infraestructura es un campo donde la interacción entre el sector público y privado es innegable y crítica para el desarrollo económico de cualquier nación. Sin embargo, este proceso ha sido históricamente susceptible a delitos como el cohecho y el tráfico de influencias, especialmente contra contratistas privados. Este tratado tiene como objetivo analizar el tipo penal de «cohecho» y «tráfico de influencias», la fundamentación de la no presunción del dolo en la contratación estatal, la aplicación de la Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos, y presentar el método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos. El enfoque es desvirtuar acusaciones y establecer un marco de defensa eficaz.
1. Análisis del Tipo Penal de Cohecho y Tráfico de Influencias
El cohecho y el tráfico de influencias son delitos que comprometen la integridad de la función pública. El cohecho, definido como la acción de ofrecer o entregar un beneficio a un funcionario público a cambio de una acción que favorezca los intereses del coaccionador, es un acto que atenta contra los principios de lealtad y transparencia que deben regir la administración pública. El tráfico de influencias, por su parte, involucra a un particular que se sirve de su relación con un funcionario público para obtener beneficios que no le corresponden, afectando la competencia leal en la contratación pública.
La aplicación de estos delitos contra contratistas privados requiere un análisis riguroso y claro de las circunstancias en las que se hayan desarrollado los favores solicitados o los beneficios entregados. A menudo, las acusaciones se basan en interpretaciones equívocas de las acciones de los contratistas, omitiendo la complejidad de los procesos licitatorios y las recaídas en el entramado burocrático que pueden dar lugar a malentendidos.
Para desvirtuar una acusación de cohecho o tráfico de influencias, se debe enfatizar la falta de evidencia directa de los elementos materiales y subjetivos del delito: la existencia de un «beneficio» entregado, la vinculación directa entre dicho beneficio y la conducta del funcionario público, y la intención que lleva al contratista a actuar de manera contraria a la ley.
2. La No Presunción del Dolo en la Contratación Estatal
Uno de los pilares en la defensa contra acusaciones de cohecho y tráfico de influencias es precisamente la no presunción del dolo en la contratación estatal. El dolo, como elemento subjetivo fundamental en la tipificación de delitos, implica la intención clara de delinquir. En el contexto de la contratación estatal, la complejidad administrativa y la pluralidad de actores involucrados dificultan la imputación de dolo a un contratista privado sin pruebas contundentes.
La falta de presunción del dolo se justifica en la naturaleza de la contratación estatal, que exige un alto grado de transparencia y competencia. Los procesos de licitación están diseñados para ser equitativos y permitir la participación de múltiples oferentes. En este contexto, cualquier contratación se debe evaluar bajo el prisma de la buena fe y la responsabilidad administrativa.
La defensa debe, por tanto, presentar evidencia que demuestre la ausencia de intenciones ilegítimas en las acciones del contratista, tales como el respeto a las normativas, la formalización de contratos correctamente y el cumplimiento con todos los requisitos de transparencia y rendición de cuentas.
3. La Teoría del Riesgo Permitido en la Ejecución de Presupuestos Públicos
La Teoría del Riesgo Permitido establece que, si bien la ejecución de un proyecto de infraestructura conlleva riesgos inherentes, estos son aceptados por las partes involucradas, tanto el Estado como los contratistas. Esta teoría se convierte en un argumento robusto en defensas penales, ya que enfatiza que ciertos resultados adversos están dentro de la normalidad de la actividad económica y no necesariamente sugieren irregularidades o delitos.
Durante la ejecución de un proyecto, pueden presentarse imprevistos que escapan al control del contratista, como condiciones climáticas adversas o cambios normativos súbitos. La noción de que los contratistas son responsables de resultados negativos solo en la medida que estos sean atribuibles a una negligencia o incumplimiento de obligaciones contractuales, favorece la postura de que no se debe configurar un delito penal bajo el horizonte de errores de ejecución que no representan dolo o mala fe.
Al aplicar esta teoría, la defensa puede argumentar que la existencia de problemas en la ejecución del contrato, que puedan ser interpretados como causa de cohecho o tráfico de influencias, están ligados más a fallas de gestión y administración que a un esfuerzo consciente de evadir la ley.
4. Método de Nisimblat Law para Desmontar Peritajes de la Fiscalía
Uno de los aspectos más críticos en un caso de cohecho o tráfico de influencias es la presentación de pruebas, y en este sentido, los peritajes juegan un rol central. Sin embargo, el enfoque de Nisimblat Law se centra en la revisión minuciosa y el contra-peritaje de las conclusiones presentadas por la Fiscalía. Este método implica un análisis técnico profundo y un cuestionamiento exhaustivo de cada uno de los aspectos abordados en los informes periciales.
El primer paso es solicitar la revisión de cada uno de los aspectos técnicos que sustentan la acusación. Esto incluye cuestionar la metodología empleada, las calificaciones de los peritos, y la relevancia de las conclusiones presentadas, buscando inconsistencias o falencias que permitan debilitar la argumentación de la Fiscalía. La defensa debe asegurarse de contar con especialistas que sean capaces de desvirtuar los argumentos técnicos del informe original.
A través de un contra-peritaje técnico bien fundamentado, se puede demostrar que los estándares seguidos por los expertos de la Fiscalía no son los correctos, o que la interpretación de las datos no se ajusta a un escenario realista. Además, es crucial señalar que el uso de expertos de renombre y ulteriores validaciones de las pruebas contribuyen a fortificar la credibilidad de la defensa.
Conclusiones
La contratación estatal en obras de infraestructura es un terreno complejo en el que los riesgos son inherentes, pero no necesariamente indican delitos. La adecuada defensa contra acusaciones de cohecho y tráfico de influencias requiere un enfoque detallado y técnico, que se sostenga en la crítica razonada del tipo penal, la relevancia del dolo, la aplicación de teorías de riesgo permitidos y el meticuloso desmontaje de peritajes adversos.
El proceso de defensa debe ser implacable en sus fundamentos y certero en su estrategia, buscando siempre la prevalencia de la justicia, la legalidad y la integridad del proceso contractual estatal. Identificar las fallas en las acusaciones y defender legalmente los derechos de los contratistas privados es no solo un deber profesional, sino un pilar esencial para una administración pública más transparente y eficiente.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación