I. Introducción
En el contexto de la contratación estatal, el fenómeno del peculado por apropiación a favor de terceros ha cobrado una relevancia inusitada. Especialmente en los procesos donde intervienen consorcios y uniones temporales (UT), la gestión del riesgo penal se torna crucial. Un repaso riguroso de la legislación y jurisprudencia permite no solo comprender la naturaleza del tipo penal en cuestión, sino también establecer mecanismos de prevención que salvaguarden a los actores en la ejecución de contratos.
II. Análisis del tipo penal de ‘Peculado por Apropiación a favor de Terceros’
El peculado por apropiación está previsto en el Código Penal y se define como el acto de un funcionario público que se apropia, directa o indirectamente, de bienes que le han sido confiados por razón de su cargo. La figura se complica cuando se habla de apropiación a favor de terceros, sobre todo en los contratos celebrados con el Estado, donde los recursos públicos son objeto de un mayor escrutinio.
A. La Aplicación del Tipo Penal a Contratistas Privados
Los contratistas privados, aunque no son funcionarios públicos en sentido estricto, pueden ser considerados como tales cuando actúan en la ejecución de contratos estatales. Esto se debe a que gestionan recursos públicos bajo condiciones de confianza y responsabilidad fiduciaria. La jurisprudencia ha establecido que el hecho de que un particular administre recursos públicos lo coloca bajo el ámbito de la responsabilidad penal.
Un contratista privado puede incurrir en peculado si se determina que ha desviado o mal utilizado recursos que pertenecen al Estado. En este escenario, el riesgo radica en la mala administración, el desvío de recursos o la falta de rendición de cuentas. La implementación de mecanismos de control interno es esencial para mitigar este riesgo, así como la adopción de protocolos de transparencia que evidencien la correcta utilización de los recursos.
III. Dolo y Contratación Estatal
A. Por qué el Dolo No se Presume en la Contratación Estatal
En el ámbito de la contratación estatal, el dolo, es decir, la intención maliciosa de realizar un acto ilícito, no se presume por defecto. Esta premisa se fundamenta en el principio de la presunción de inocencia, un pilar del derecho penal que protege a los sospechosos de un accionar delictivo hasta que se demuestre lo contrario. La contratación estatal, por su naturaleza, implica una serie de controles y auditorías que deben ser observadas rigurosamente.
La carga de la prueba recae sobre la Fiscalía, quien debe demostrar no solo la existencia de la conducta punible, sino también el conocimiento y la voluntad del contratista de ejecutar el acto de peculado. En este sentido, todo afán de sancionar debe ir acompañado de pruebas fehacientes que evidencien la intención dolosa y el desvío de recursos.
B. Implicaciones de Esta Ausencia de Presunción
La ausencia de presunción de dolo otorga un halo de protección a los contratistas que actúan de buena fe, fomentando la seguridad jurídica necesaria para realizar negocios con el Estado. Sin embargo, también intensifica la importancia de contar con protocolos claros de transparencia y rendición de cuentas, que permitan desvirtuar cualquier presunción negativa que pudiera surgir en el ejercicio de la función pública.
IV. Teoría del Riesgo Permitido en la Ejecución de Presupuestos Públicos
A. Concepto de Riesgo Permitido
La Teoría del Riesgo Permitido establece que los administradores de recursos públicos asumen ciertos riesgos al ejercer su función. Esta doctrina implica que, si bien los administradores deben actuar con diligencia, no pueden ser penalmente responsables por cada accidente o desviación menor que emerge en el transcurso normal de la gestión de recursos.
En el contexto de la contratación estatal, la aplicación de esta teoría permite discernir entre acciones diligentes y negligencias graves que sí podrían dar lugar a la configuración del delito de peculado. Existen parámetros que permiten calificar una gestión como adecuadamente diligente y ajustada a la legalidad. Esta valoración es esencial en el actuar de los consorcios y UT, quienes deben adoptar medidas que garanticen la correcta ejecución de los contratos asignados.
B. Prevención del Riesgo Penal
Los consorcios y uniones temporales deben considerar la implementación de auditorías internas y la creación de protocolos de gestión que reflejen el uso responsable de los recursos públicos. Asimismo, fomentar la capacitación continua de sus miembros puede ser una estrategia valiosa para minimizar los riesgos asociados con la contratación estatal.
V. Método de Nisimblat Law para Desmontar Peritajes de la Fiscalía
El manejo de la defensa en procesos penales relacionados con el peculado demanda no solo conocimiento del marco normativo, sino también habilidades técnicas en la gestión de pruebas. En este sentido, el método de Nisimblat Law se destaca por su estrategia enfocada en desmontar los peritajes que la Fiscalía presenta en contra de los contratistas.
A. Contra-peritajes Técnicos
1. Revisión Exhaustiva: La primera fase consiste en una revisión minuciosa de los documentos y argumentos presentados por la Fiscalía. Esto incluye la verificación de la metodología utilizada en los peritajes y la validación de sus conclusiones.
2. Elaboración de Contra-peritajes: Se deben elaborar contra-peritajes mediante la contratación de expertos en la materia que puedan refutar los argumentos de la Fiscalía. Estos peritajes deben estar fundamentados en evidencia tangible y datos empíricos que demuestren la correcta utilización de los recursos.
3. Narrativa Jurídica Efectiva: A partir de los contra-peritajes, se construye una narrativa sólida que contextualice los hechos y evidencie la ausencia de dolo o negligencia en la gestión de los recursos. Este enfoque permite contrarrestar los intentos de la Fiscalía por justificar acusaciones infundadas.
B. Implementación Práctica
Para que la estrategia sea efectiva, es fundamental que los consorcios y UT mantengan un alto estándar de documentación y registro en la gestión de recursos. La adecuada conservación de esta información asegura que se dispone de los elementos necesarios para generar una defensa efectiva ante eventuales cargos de peculado.
VI. Conclusiones y Recomendaciones
La complejidad del entorno de la contratación estatal exige un análisis exhaustivo sobre el riesgo penal del peculado por apropiación a favor de terceros. Comprender el tipo penal, las implicaciones del dolo y la teorización del riesgo permitido son elementos críticos para la gestión de consorcios y UT.
El desarrollo interno de herramientas de control, la formación y capacitación de los miembros involucrados, así como la implementación rigurosa del método de defensa propuesto, constituyen acciones efectivas para prevenir la materialización de los riesgos penales asociados. Además, es imperativo fomentar una cultura de transparencia y rendición de cuentas que respete la legalidad y el bienestar público.
Por último, el diálogo constante con asesores legales y expertos en materia penal garantizará que los consorcios y UT, actuando dentro del marco normativo, puedan cumplir su labor sin caer en irregularidades penales, manteniendo así su legitimidad y confianza ante el Estado y la sociedad.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación