Introducción
En el contexto jurídico colombiano, la defensa penal ha cobrado una relevancia significativa en los últimos años, en particular en sectores de alto impacto. La figura del representante legal, conocido como «garante» de la legalidad empresarial, juega un papel crucial en la prevención de delitos que pueden acarrear responsabilidades personales y corporativas. La instauración de sistemas de Compliance se torna fundamental para mitigar los riesgos penales, proteger a la alta gerencia y facilitar la defensa técnica adecuada desde las fases preliminares de cualquier indagación. Este análisis tiene como objetivo desglosar estos conceptos, proponer un enfoque estratégico de defensa y demostrar la importancia de implementar buenos sistemas de Compliance.
1. La ‘Posición de Garante’ del Representante Legal en Colombia
La figura del representante legal en Colombia está definida en el artículo 24 del Código de Comercio, el cual establece que esta persona es la encargada de actuar en nombre de la persona jurídica y, por tanto, tiene una obligación de garantizar el cumplimiento de la ley dentro de las operaciones de la empresa. Esta «posición de garante» se refiere a la responsabilidad que tiene el representante legal de proteger los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento penal y civil, así como asegurar el cumplimiento de las normas corporativas y regulatorias.
La jurisprudencia ha ido definiendo los contornos de esta responsabilidad, señalando que el representante legal debe adoptar las medidas necesarias para prevenir la comisión de delitos dentro de la empresa. Esto implica que, en caso de comisión de un ilícito, el representante no solo puede ser imputado como autor, sino que además puede ser considerado responsable por omisión si se determina que no tomó los controles adecuados o no implementó las políticas necesarias para evitar el delito.
Por lo tanto, la posición de garante exige una vigilancia activa y diligente de las operaciones empresariales, lo que nos lleva a la necesidad urgente de implementar un sistema de Compliance efectivo. Un Compliance bien estructurado puede resultar en que el representante legal demuestre que actuó con la debida diligencia, y por ende, evite así el reproche penal.
2. Cómo un Sistema de Compliance Real Puede Evitar la Responsabilidad Penal
El Compliance, entendido como un conjunto de políticas, procedimientos y controles diseñados para asegurar el cumplimiento normativo y ético dentro de una organización, representa un arma de defensa crucial en el arsenal del representante legal. En primer lugar, es esencial que un sistema de Compliance no sea simplemente un documento decorativo, sino que debe ser implementado y arraigado en la cultura organizacional.
Un buen sistema de Compliance debe incluir, entre otros, los siguientes elementos:
1. Diagnóstico de Riesgos: Identificación de los riesgos penales asociados a la actividad de la empresa, considerando su sector específico y su estructura. Esto implica un análisis de la normativa aplicable, de las prácticas de la industria y del entorno operativo.
2. Código de Ética y Conducta: Elaboración de un documento que defina claramente los valores y principios que rigen la conducta dentro de la organización, así como las consecuencias de violar estas normas.
3. Capacitación y Sensibilización: Programas de formación para todos los empleados, y especialmente para la alta gerencia, sobre la importancia del Compliance y los delitos relevantes a su contexto laboral. La formación debe ser continua y adaptada a las actualizaciones normativas.
4. Canales de Denuncia: Establecimiento de líneas de comunicación efectivas que permitan a los empleados reportar conductas ilícitas o irregulares de manera anónima y sin temor a represalias.
5. Monitoreo y Auditoría: Implementación de mecanismos de seguimiento y auditoría que permitan identificar y remediar a tiempo posibles irregularidades.
6. Programas de Cumplimiento Específicos: Desarrollar políticas específicas para delitos específicos como la corrupción, el lavado de activos y la protección de datos, entre otros.
La implementación efectiva de un sistema de Compliance puede ofrecer, a su vez, una defensa sólida en caso de imputaciones penales. Si se demuestra que la empresa contaba con un sistema adecuado, que los empleados recibieron capacitación y que existieron mecanismos de control y auditoría, el representante legal puede intentar establecer argumentos de «haberse esforzado razonablemente» para prevenir el delito. Esto puede ser utilizado en su favor ante un eventual proceso penal.
3. La Importancia de la Defensa Técnica Desde la Fase de Indagación Preliminar
Es fundamental resaltar que, en el contexto colombiano, la defensa técnica debe ser una constante desde la fase de indagación preliminar. Este es el momento en el que se constituyen los primeros elementos de prueba y donde, muchas veces, se determinan las estrategias judiciales que se seguirán. La calidad de la defensa en esta fase puede ser determinante para evitar que se llegue a un juicio formal.
Desde el inicio, es esencial que el representante legal tenga acceso a asesoría legal competente que evalúe la legalidad de las actuaciones de las autoridades y realice una adecuada defensa de sus derechos. Esto implica no solo el análisis del tipo penal que se investiga, sino también una revisión minuciosa de las evidencias recopiladas, en busca de irregularidades o vulneraciones a los derechos fundamentales.
Además, la intervención de la defensa desde este primer momento, permite:
– Reducción de la presión: Evitar que se generen consecuencias penales severas a través del uso táctico de recursos como el control de legalidad o la solicitud de archivos de la investigación.
– Estrategias proactivas: Poder establecer líneas de defensa anticipadas, desarrollando teorías del caso que faciliten la desvinculación de la responsabilidad penal.
– Búsqueda de acuerdos: Aunque la máxima defensa siempre es participar activamente en el proceso, en algunos escenarios puede ser conveniente buscar un acuerdo o un beneficio que evite la apertura de un juicio.
El abogado defensor debe ser un estratega, un guerrero que entienda las dinámicas del sistema jurídico y que esté preparado para anticipar los movimientos de la fiscalía. Este enfoque debe ser adoptado no solo en beneficio del representante legal, sino de toda la alta dirección, asegurando que cada decisión se tome dentro de un marco legal y estratégico que minimice los riesgos penales.
Conclusión
La figura del Compliance Criminal se presenta como una auténtica salvaguarda para los representantes legales y la alta gerencia dentro del mercado colombiano. Un sistema de Compliance bien estructurado, que se fundamente en la ética y en el cumplimiento normativo, no solo actúa como un baluarte contra la responsabilidad penal, sino que también fomenta una cultura organizacional que valora la legalidad y la transparencia.
La ‘posición de garante’ impone la necesidad de una vigilancia constante por parte de los altos directivos, y es aquí donde la preparación jurídica y estratégica se convierte en un imperativo. Debemos recordar que, en un entorno volátil y en constante cambio, la responsabilidad penal puede acechar a cualquier organización, y más a aquellas que operan en sectores de alto impacto.
Por último, la defensa técnica desde las fases iniciales es crucial. La proactividad del abogado defensor puede no solo salvar a un individuo de la condena, sino también proteger los intereses de una entidad en su conjunto. Por ello, el Compliance Criminal debe ser abordado de manera integral, tomando en cuenta la importancia de una visión técnica, estratégica y preventiva que proteja, en última instancia, el prestigio y continuidad operacional de las empresas en un contexto jurídico en constante evolución.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación