Introducción
En la compleja intersección entre el derecho penal y el corporate governance, el compliance tiene una relevancia crucial en el contexto de la responsabilidad penal de los directivos y administradores de empresas en Colombia. Con el auge de la criminalización de ciertas conductas relacionadas con el ámbito empresarial, resulta indispensable para las juntas directivas tomar medidas proactivas para evitar la imputación de cargos penales. A través de este análisis, se explorarán las implicaciones de la «posición de garante» del representante legal, cómo un sistema de compliance robusto podría inocular a la empresa ante eventuales imputaciones y la importancia de una defensa técnica efectiva desde las primeras fases de indagación.
1. La Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
En el contexto del derecho penal colombiano, la posición de garante se refiere a la responsabilidad especial que recae en ciertas personas respecto al cumplimiento de normas y la protección de bienes jurídicamente protegidos. El representante legal de una sociedad comercial, como figura central de la administración de la empresa, se encuentra en una posición de garante frente a diversas obligaciones legales. Esto significa que tiene la responsabilidad de prevenir, informar y actuar frente a posibles delitos que, de no ser atendidos, pueden afectar no solo la integridad de la empresa, sino también la de sus empleados, clientes y el público en general.
Desde la perspectiva legal, el Código Penal colombiano en su artículo 23 establece que «la responsabilidad penal se determina por el hecho de la acción y la omisión». Por lo tanto, el incumplimiento de un deber de cuidado por parte de un representante legal que conduce a la comisión de un delito puede resultar en su imputación penal. Esto presenta a la junta directiva y al representante legal ante un dilema crítico: cómo asegurar el cumplimiento normativo y protegerse frente a posibles litigios.
La simple existencia de un cargo de alta dirección no exime automáticamente a la persona de responsabilidad penal. Ser representante legal implica una carga de proactividad en la detección y prevención de delitos tales como el lavado de activos, la corrupción empresarial y otras infracciones que podrían tener serias repercusiones legales. La falta de respuestas adecuadas orillaría a los tribunales a considerar su conducta como una «omisión dolosa», lo que podría resultar en sanciones penales.
2. Cómo un Sistema de Compliance Puede Evitar la Responsabilidad Penal
La implementación de un sistema de compliance eficaz se presenta como la vía más efectiva para prevenir la imputación de cargos penales contra la alta dirección. Un verdadero sistema de compliance no es meramente una formalidad o un conjunto de políticas documentadas; debe ser una cultura empresarial que esté integrada en todos los niveles de la organización, desde la alta gerencia hasta los operativos.
Elementos Clave de un Sistema de Compliance
1. Políticas y Procedimientos Claros: Deben establecerse políticas claras sobre conductas prohibidas, manejo de conflictos de interés, prevención del fraude y conductas inadecuadas. La capacitación regular sobre estas políticas es esencial para que todos los empleados, incluidos los directores, sean plenamente conscientes de las normas y expectativas.
2. Evaluación de Riesgos: Realizar un diagnóstico de riesgos relacionado con la actividad empresarial es crucial. Identificar vulnerabilidades específicas donde pueda surgir un incumplimiento permite a la organización implementar controles internos que mitiguen esos riesgos.
3. Canales de Denuncia: Debe ser creado un mecanismo seguro y anónimo para que los empleados puedan reportar posibles irregularidades o infracciones sin temor a represalias. Esta herramienta no solo favorece la detección temprana de problemas, sino que también refuerza la cultura de ética empresarial.
4. Auditorías Regulares: La realización de auditorías internas y externas asegura que las políticas de compliance están siendo ejecutadas y respetadas. Las auditorías pueden ayudar a identificar áreas de mejora y a tomar medidas correctivas.
5. Compromiso de la Alta Dirección: La efectividad de un sistema de compliance está directamente relacionada con el compromiso de la alta dirección. Debe existir una comunicación constante sobre la importancia de cumplir la ley y los valores organizacionales.
6. Plan de Respuesta: En caso de detectar alguna irregularidad, debe estar previsto un plan de respuesta que contemple la investigación interna, el acceso a defensa técnica y la colaboración con las autoridades si fuera necesario. La transparencia en estos procedimientos es vital para mitigar posibles sanciones.
La implementación de estos elementos en un sistema de compliance no solo salvaguarda a la compañía, sino que también proporciona una defensa robusta en caso de controversias legales, ya que demuestra que se han tomado todas las medidas razonables para prevenir delitos.
3. La Importancia de la Defensa Técnica Desde la Fase de Indagación Preliminar
En el ámbito del derecho penal, la fase de indagación preliminar es crítica. Una adecuada defensa técnica desde esta etapa puede marcar la diferencia entre una investigación que derive en acusaciones formales o una decisión de archivo. Es fundamental que los representantes legales y miembros de la junta directiva delatan de manera proactiva que están tomando en serio sus responsabilidades como garantes.
La defensa técnica implica contar con un abogado penalista experimentado desde el inicio del proceso. Este profesional no sólo asesorará sobre los derechos del implicado, sino que también desarrollará estrategias para minimizar los riesgos asociados con la imputación de delitos. Entre las acciones que pueden ser llevadas a cabo se incluyen:
– Recopilación y Conservación de Pruebas: Una defensa técnica eficaz comenzará con la recolección y conservación de todas las pruebas relevantes que demuestren el cumplimiento de las normativas y el buen manejo de la organización.
– Interacción con Autoridades: Un abogado penalista puede establecer comunicación inmediata con las autoridades competentes. Esto incluye la búsqueda de aclaraciones, la solicitud de periodos de extensión para responder a remitidos o, incluso, la revisión de la legalidad de ciertas acciones policiales, lo cual puede alterar el curso de la investigación.
– Comunicación Mediante Comunicados de Prensa: En muchas ocasiones, una buena estrategia incluye el manejo de la narrativa en medios de comunicación. Utilizar los canales adecuados para comunicar la postura de la empresa respecto a la investigación puede influir en la percepción pública y, por ende, en la investigación misma.
– Defensa Preventiva: Aquí se entra en el ámbito de la asesoría previa a la posible imputación de cargos. La identificación de posibles irregularidades en los procesos internos y la corrección inmediata puede prevenir la extensión del ámbito investigativo a la junta directiva, lo cual es un objetivo primordial.
Además, es imprescindible contar con un equipo legal que esté atento a cualquier malentendido o falta de comunicación que pueda surgir durante el proceso de indagación preliminar. Una defensa técnica reactiva no es suficiente en el entorno actual; se necesita una aproximación proactiva y bien fundamentada.
Conclusión
El compliance criminal se erige como una herramienta estratégica que no solo protege a las organizaciones frente a la responsabilidad penal, sino que también refuerza la cultura ética empresarial. El representante legal, en su posición de garante, debe estar consciente de la gravidad de su rol y de las implicaciones legales del mismo. Implementar un sistema de compliance efectivo y contar con una defensa técnica desde las fases iniciales de toda investigación penal son elementos ineludibles para la alta gerencia que busca salvaguardar su reputación y continuidad en el mercado.
En un entorno donde las consecuencias de una imputación penal pueden ser devastadoras, la adaptación y proactividad en las políticas de compliance emergen como la mejor defensa. La responsabilidad de la alta dirección no es solo un imperativo legal; es un compromiso ético con todas las partes interesadas de la organización. Como defensores de la alta gerencia, debemos ser estratégicos y con visión de futuro, asegurándonos de que las decisiones que tomamos hoy sean las que organicen un mañana seguro y próspero para nuestras empresas.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Respnsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación