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MAIKEL NISIMBLAT

Director de Litigio Ambiental | Defensa Penal y Contenciosa

Abogado de la Universidad de los Andes. Especialista en desvirtuar la presunción de culpa ambiental mediante peritaje técnico forestal e ingeniería. Representamos a empresas de construcción e industria en procesos penales y sancionatorios ante la ANLA y CARs.

Contacto: 310 485 4137

# Defensa Penal ante Cargos de Soborno Transnacional: Estrategia de Mitigación de Riesgo Global

Introducción

En un mundo cada vez más interconectado, los delitos económicos no conocen fronteras. La globalización ha facilitado los intercambios comerciales y la expansión de negocios a nivel internacional, pero también ha dado lugar a una mayor vigilancia y regulación por parte de gobiernos que buscan erradicar prácticas corruptas, como el soborno transnacional. Este documento está diseñado para proporcionar a los CEOs y Juntas Directivas una comprensión integral de los riesgos legales asociados con sus operaciones en el extranjero, con un enfoque particular en la extraterritorialidad de la ley estadounidense en Colombia, la realización de investigaciones internas luego de un incidente sospechoso, así como la evaluación de la responsabilidad de los administradores y las implicancias financieras de un Deferred Prosecution Agreement (DPA).

1. La Extraterritorialidad de la Ley Estadounidense en Colombia

La extraterritorialidad de la ley estadounidense significa que las leyes de Estados Unidos pueden aplicarse a actos cometidos fuera de su territorio si hay elementos suficientes que vinculen tales actos con los intereses de Estados Unidos. Este principio es especialmente relevante en el contexto de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por su sigla en inglés).

1.1 Implicaciones Prácticas

Las empresas colombianas y las multinacionales que operan en Colombia deben ser especialmente diligentes, ya que la FCPA no sólo se aplica a entidades estadounidenses, sino que también afecta positivamente a compañías no estadounidenses que tengan cierta relación con Estados Unidos, como el uso de instrumentos de comercio estadounidenses (por ejemplo, dólares, sistemas de comunicación o instalaciones) para facilitar la corrupción. La jurisprudencia ha demostrado que los tribunales estadounidenses generalmente tienen una amplia interpretación de su alcance, lo que significa que incluso actos de soborno que no se llevan a cabo en Estados Unidos pueden dar lugar a cargos si hay una conexión adecuada.

1.2 Consecuencias Legales

Las sanciones por violar la FCPA son severas e incluyen multas significativas, posibles confiscaciones de activos, y daños reputacionales duraderos que pueden afectar las operaciones futuras y la accesibilidad a nuevos mercados. Esto obliga a los ejecutivos de altos niveles a no solo entender estas deducciones legales, sino a implementar mecanismos de cumplimiento efectivos que mitiguen las posibilidades de un incidente de soborno transnacional.

2. Método de Nisimblat Law para Realizar ‘Internal Investigations’ Sin Contaminar la Prueba

Las investigaciones internas son esenciales para abordar y resolver incidentes de soborno transnacional, pero su ejecución requiere de una atención meticulosa para evitar la contaminación de la prueba. En Nisimblat Law, hemos desarrollado un enfoque estructurado y sistemático para realizar estas investigaciones, basado en las mejores prácticas.

2.1 Fases de la Investigación Interna

1. Pre-Investigación: Antes de iniciar cualquier procedimiento formal, es vital realizar una evaluación preliminar de riesgos. Esto implica la revisión de documentos y la identificación de posibles testigos y fuentes de información. En esta fase, se debe evitar cualquier acción que pueda comprometer la integridad de la prueba.

2. Planificación de la Investigación: Una planificación meticulosa define el alcance y los objetivos de la investigación. Se deben designar equipos multidisciplinarios, incluyendo abogados, auditores y profesionales de cumplimiento para asegurar una variedad de perspectivas.

3. Recolección de Pruebas: La recolección de pruebas debe hacerse de manera que no contamine la cadena de custodia. Esto se logra utilizando tecnologías seguras para la recopilación y almacenamiento de información, y garantizando que todos los accesos a documentos sean rastreados y documentados.

4. Entrevistas: Las entrevistas a testigos deben ser conducidas por profesionales entrenados en técnicas de entrevista que eviten la coerción y el sesgo. Es crucial documentar estas entrevistas de manera precisa y confidencial.

5. Informe Final: Al culminar la investigación, se debe elaborar un informe que contenga hallazgos, conclusiones y recomendaciones. Esta documentación puede ser clave si se requiere la negociación de un DPA o el desarrollo de nuevas políticas dentro de la organización.

2.2 Mantenimiento de la Confidencialidad y Privacidad

Las investigaciones internas deben llevarse a cabo con un alto grado de confidencialidad para proteger a los empleados y preservar la integridad del proceso. Esto incluye el establecimiento de protocolos claros sobre quién tiene acceso a la información relacionada con la investigación y cómo se comunica con los interesados.

3. Responsabilidad de los Administradores y Consecuencias Financieras de un Deferred Prosecution Agreement (DPA)

Los administradores de una empresa tienen un deber fiduciario hacia sus accionistas y, por lo tanto, una responsabilidad crítica en la prevención y gestión de riesgos relacionados con el soborno y la corrupción. Un desliz en esta responsabilidad puede resultar no solo en sanciones para la empresa, sino también en consecuencias personales para los ejecutivos involucrados.

3.1 Deberes Fiduciarios y Responsabilidad de los Administradores

La Ley de Obligaciones y la normativa corporativa establecen que los administradores deben actuar en el mejor interés de la empresa, lo que incluye la implementación de políticas de cumplimiento robustas y programas de capacitación. Si se demuestra que un ejecutivo ha sido negligente en la supervisión de estas funciones o ha actuado de manera deliberada para ignorar advertencias de comportamiento ilegítimo, este puede ser considerado responsable, lo que conlleva tanto sanciones civiles como penales.

3.2 Deferred Prosecution Agreement (DPA)

En caso de que una empresa sea investigada por soborno transnacional, puede considerar la posibilidad de un DPA. Este acuerdo permite a la empresa evitar un juicio penal a cambio de cumplir con ciertas condiciones, que pueden incluir:

– Pago de multas significativas.
– Rehabilitación y mejoras en los programas de cumplimiento y ética.
– Colaboración con las autoridades en investigaciones futuras.

3.3 Consecuencias Financieras

Desde una perspectiva financiera, un DPA puede ser una doble espada. Si bien proporciona una salida posible para evitar condenas penales que afecten gravemente la viabilidad de una empresa, también conlleva un costo monetario significativo y repercusiones en la reputación. Las empresas que entran en un DPA a menudo enfrentan un escrutinio público elevado, lo que puede afectar sus acciones y operaciones comerciales.

3.4 Ejemplos de Consecuencias en el Mundo Real

En el ámbito global, hemos visto a organizaciones renombradas acordar DPAs después de ser acusadas de sobornos transnacionales, resultando en reducciones de valor de acciones, pérdidas severas de contratos y una erosión de la confianza del público. Por lo tanto, es crucial adoptar una postura preventiva en lugar de reactiva.

Conclusiones

El riesgo de enfrentar cargos de soborno transnacional es una realidad que las empresas deben aceptar, especialmente en economías emergentes como la de Colombia. Sin embargo, este riesgo puede ser mitigado mediante la implementación de estrategias legales y operativas bien definidas. La comprensión exhaustiva de la extraterritorialidad de la ley estadounidense, la adopción de un enfoque sistemático para las investigaciones internas y la gestión adecuada de la responsabilidad de los administradores son esenciales para navegar en un entorno empresarial complejo y programar el éxito a largo plazo.

Para los CEOs y Juntas Directivas, es imperativo adoptar una postura proactiva de cumplimiento y ética y fomentar una cultura corporativa que valore la integridad. Solamente así, podrán minimizar los riesgos de soborno transnacional, asegurar la estabilidad financiera de sus organizaciones y salvaguardar su reputación en el competitivo panorama global actual.

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Este White Paper ha sido diseñado como un recurso integral para la alta dirección, que busca no solo entiender los riesgos y las responsabilidades, sino también actuar de manera preventiva para crear entornos de negocio sostenibles en un mundo globalizado.

# Derecho Penal Ambiental: La defensa del directivo ante el cargo de Contaminación Ambiental y Omisión de Control

Introducción

El Derecho Penal Ambiental ha tomado un papel preponderante en la regulación de las actividades humanas, que, en su afán de progreso y desarrollo, han derivado en un deterioro significativo de los recursos naturales y un amplio impacto negativo en la salud pública. La Ley de Delitos Ambientales, Ley 2111 de 2021, trae consigo una serie de disposiciones que buscan sancionar las conductas que atentan contra el medio ambiente, introduciendo tipos penales específicos como el de «Contaminación Ambiental y Omisión de Control». En este contexto, es fundamental que los altos ejecutivos comprendan la seriedad de estos delitos, así como la importancia de implementar mecanismos adecuadas de diligencia debida, que no solo prevengan responsabilidades penales, sino que también fortalezcan la reputación de las empresas en el marco del desarrollo sostenible.

1. Análisis del tipo penal de ‘Contaminación Ambiental y Omisión de Control’

1.1 Contaminación Ambiental

La Ley 2111 de 2021 establece que se considera contaminación ambiental aquella acción que causa o puede causar daños al medio ambiente, afectando la salud de las personas, el bienestar de los ecosistemas y la biodiversidad. Este tipo penal tiene su base en la necesidad de proteger el entorno natural y establece fuertes penas para quienes lo incumplan. La naturaleza del delito implica no solo la acción directa de contaminar, sino también la omisión en el control de las actividades de una empresa que pueden derivar en tal contaminación.

1.2 Omisión de Control

Dentro de este tipo penal, la omisión de control es igualmente crucial. Un directivo que no implemente las medidas adecuadas de supervisión y control ambiental está potencialmente expuesto a sanciones penales. La ley establece un umbral de responsabilidad para quienes ocupan posiciones de liderazgo, sugiriendo que su falta de acción, incluso en ausencia de una conducta claramente delictiva, puede ser considerada como un delito en sí misma.

Dadas las penas establecidas en la Ley 2111, que pueden incluir multas significativas y prisión, es imperativo que los altos ejecutivos entiendan tanto la letra como el espíritu de esta normativa. La posibilidad de enfrentar un cargo penal asociada a la falta de control sobre las operaciones de su empresa es una realidad que debe ser administrada con seriedad.

2. La importancia de la ‘Diligencia Debida’ ambiental

La ‘Diligencia Debida’ ambiental se refiere al conjunto de acciones y procedimientos que un directivo y su empresa deben implementar para evitar cualquier riesgo de daño al medio ambiente y, en consecuencia, responsabilidad penal. Este concepto es fundamental no solo para el cumplimiento normativo, sino para la salvaguarda de la reputación corporativa y la sostenibilidad de la actividad empresarial.

2.1 Prevención de la responsabilidad penal

El establecimiento de un sistema efectivo de Diligencia Debida puede representar la diferencia entre una defensa sólida frente a un cargo penal y la exposición a severas sanciones. Esto implica realizar auditorías ambientales periódicas, establecer protocolos de actuación en caso de eventualidades, y fomentar una cultura de compromiso hacia la sostenibilidad entre todos los empleados.

Implementar una Diligencia Debida robusta implica un enfoque multidisciplinario. La integración de profesionales formados en las mejores prácticas ambientales es vital para garantizar que todos los potenciales riesgos sean correctamente gestionados. Esto no solo ayuda a prevenir incidentes, sino que también proporciona evidencias de intención y acción en defensa de la empresa en caso de que se presente una acusación.

2.2 Impacto en la reputación empresarial

Más allá de la responsabilidad penal, la gestión ambiental puede influir directamente en la percepción pública y la reputación de una empresa. Los consumidores son cada vez más conscientes del impacto ambiental y favorecen a aquellas marcas que demuestran un compromiso auténtico con la sostenibilidad. Por ende, la integración de la Diligencia Debida ambiental en la estrategia corporativa no es únicamente una cuestión de cumplimiento, sino también una oportunidad para construir una imagen positiva en el mercado.

3. Estrategia de defensa penal: integración con Nisimblat Law

En Nisimblat Law, entendemos que el entorno legal en torno a las cuestiones ambientales es cada vez más complejo y evolutivo. Por esta razón, empleamos un enfoque holístico para la defensa de nuestros clientes, integrando ingenieros ambientales en nuestra estrategia legal.

3.1 Colaboración interdisciplinaria

Nuestros ingenieros ambientales no solo poseen conocimientos técnicos que pueden ser críticos en la identificación de las causas y efectos de un incidente de contaminación, sino que también pueden ayudar a diseñar soluciones adecuadas y sostenibles a largo plazo. En el caso de una acusación por contaminación ambiental, contar con un equipo de profesionales que entiende las especificaciones técnicas y legales del sector es esencial para construir una defensa sólida.

La colaboración entre abogados y especialistas ambientales permite el desarrollo de una defensa multidimensional, donde se puede cuestionar la evidencia presentada por la acusación, así como la interpretación técnica de las normativas aplicables. Esto refuerza la posición del directivo, demostrando que la empresa ha tomado las medidas necesarias para prevenir daños al medio ambiente.

3.2 Resultados eficientes

Además, ser capaces de presentar soluciones prácticas y sostenibles hacia los problemas ambientales contribuye a posicionar a nuestros clientes ante la opinión pública y las autoridades como organizaciones comprometidas no solo con minimizar riesgos, sino también en contribuir a la preservación del entorno. Esto puede mitigar las consecuencias legales e incluso ayudar a la reducción de sanciones.

Conclusión

La Ley 2111 de 2021 y los cambios en el marco del Derecho Penal Ambiental suponen un reto significativo pero necesario para las empresas en la actualidad. Para los altos ejecutivos, comprender la importancia de la diligencia debida ambiental y contar con estrategias de defensa adecuadas es fundamental no solo para evitar cargos por «Contaminación Ambiental y Omisión de Control», sino para posicionar a sus empresas como líderes en sostenibilidad y responsabilidad social.

En Nisimblat Law, estamos comprometidos a ofrecer un enfoque estratégico que integre la defensa legal con la excelencia técnica y el compromiso con la sostenibilidad. Creemos firmemente que el desarrollo económico no debe estar reñido con la preservación del medio ambiente, y nuestras estrategias legales reflejan ese principio.

Un ejecutivo bien informado y preparado podrá no solo evitar responsabilidades penales, sino también impulsar a su empresa hacia un futuro sostenible que genere bienestar tanto económico como ambiental. La defensa del medio ambiente es la defensa del futuro, y en este contexto, sus líderes juegan un papel crucial.

# Prejudicialidad Penal: El uso del Fraude Procesal en Litigios de Tierras y Propiedades para frenar ejecuciones injustas

1. El Delito de ‘Fraude Procesal en Litigios de Tierras y Propiedades’ y su Estructura Según el Código Penal

El delito de fraude procesal, en particular en el contexto de litigios sobre tierras y propiedades, se articula en el marco del Código Penal, que tipifica de manera específica las conductas que afectan la integridad de los procedimientos judiciales. La estructura de este tipo de delito se centra en la utilización de documentos falsificados, declaraciones infundadas o cualquier otro medio tendiente a inducir a error a un juez o un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

De acuerdo con el Código Penal, el fraude procesal es una infracción que se comete cuando una persona emplea artificios engañosos para alterar la veracidad de un proceso. Esto incluye, pero no se limita a, la presentación de pruebas fabricadas, la aportación de testigos falsos, o la manipulación de documentos en el contexto de una disputa sobre la propiedad. La tipificación del fraude procesal está estructurada principalmente en los siguientes elementos:

1. Sujeto activo: Cualquier persona, física o jurídica, que actúe con la intención de engañar.
2. Conducta delictiva: La acción de engañar a la autoridad judicial o administrativa mediante la presentación de pruebas, testimonios o declaraciones falsas.
3. Resultado: La inducción a error del servidor público, que puede resultar en la emisión de resoluciones que afectan injustamente a la parte afectada.
4. Elemento subjetivo: Dolus, es decir, el ánimo de engañar y obtener un beneficio ilícito a costa de la parte contraria.

El fraude procesal en litigios de tierras no solo plantea cuestiones de delitos penales, sino también problemas complejos de derechos civiles y propiedades, así como los mecanismos de protección que deben garantizar los tribunales a las partes interesadas.

2. La Inducción a Error al Servidor Público como Configurador del Fraude Procesal

La inducción a error es el núcleo del delito de fraude procesal. Esta ocurre cuando el servidor público es llevado a una decisión basada en información falsa o engañosa. En el ámbito de litigios de tierras y propiedades, este aspecto se manifiesta a través de diversas prácticas que buscan manipular la verdad a través de documentos fraudulentos o declaraciones manipuladas.

Por ejemplo, un litigante podría presentar un contrato de compraventa de propiedad éhica, diseñado para aparentar legitimidad, pero que oculta una serie de irregularidades. De este modo, el juez, convencido de la veracidad del documento, podría dictar una resolución favorable al demandante, lo que a su vez genera perjuicios a la parte demandada, quien ve sus derechos vulnerados.

En esta línea, es importante destacar que la inducción a error no solo es una falta moral, sino que se traduce en serias consecuencias legales. Se puede tipificar como un fraude no solamente cuando se miente abiertamente, sino también cuando se oculta información relevante que podría alterar el resultado del proceso. Esta concepción amplia del fraude procesal es crucial para asegurar la justicia en litigios acerca de tierras y propiedades, donde los intereses económicos y los derechos de propiedad son a menudo inconsistentes.

3. La Importancia de los Peritajes de Documentoscopia en Nisimblat Law

Dentro del marco de litigios de tierras y propiedades, los peritajes de documentoscopia juegan un papel central en la detección y comprobación del fraude procesal. En Nisimblat Law, consideramos que la experticia en documentoscopia no solo es esencial para la identificación de documentos auténticos y falsificados, sino que también actúa como una defensa robusta contra posibles fraudes.

Los peritos en documentoscopia son expertos que analizan la autenticidad de documentos, evaluando aspectos tales como:

– Análisis de tinta y papel: Determinando si los materiales utilizados corresponden al periodo de emisión del documento.
– Comparación de firmas: Verificando la genuinidad de firmas en contratos y otros documentos clave.
– Investigación de alteraciones: Identificando cualquier modificación, raspaduras o anotaciones adicionales que pueden alterar la validez del documento.

La inclusión de una prueba pericial robusta en el expediente no solo fortalece la posición de la parte demandante o demandada, sino que también hace que el fraude se vuelva más difícil de perpetrar. En consecuencia, el uso de peritajes de documentoscopia puede no solo clarificar la verdad, sino también revertir decisiones judiciales que de otro modo podrían haber sido incorrectas.

Aquí, es importante aclarar que la estrategia jurídica debe ser proactiva. No esperar a la aparición del fraude, sino anticipar su posibilidad mediante la implementación de auditorías documentales antes de la presentación de cualquier queja o demanda. Esta forma de trabajo no solo asegura la transparencia sino que también minimiza riesgos de litigios que puedan englobar la imputación de fraude procesal.

4. Conclusiones y Reflexiones Finales

El fraude procesal en litigios de tierras y propiedades es una problemática compleja que refleja no solo la avaricia de algunos litigantes, sino también una serie de deficiencias en el sistema judicial que deben ser atendidas. El análisis del delito a través de la inducción a error del servidor público revela la vulnerabilidad de los sistemas judiciales ante acciones fraudulentas y reitera la importancia de mecanismos probatorios, como los peritajes en documentoscopia.

El abogado debe estar atento a los detalles y ser un estratega que no solo aborda el litigio desde la perspectiva legal, sino también desde un enfoque técnico y probatorio. Implementar prácticas robustas que incluyan la revisión y auditoría documentales previas puede prevenir no solo litigios dañinos y prolongados, sino también la perpetuación de injusticias que se ciernen sobre los más vulnerables.

En Nuestra firma, Nisimblat Law, abogamos por una justicia que siente las bases en la veracidad y en el respeto a la propiedad. La evaluación minuciosa de las pruebas, la identificación del fraude y la educación del cliente sobre las implicaciones del abuso de los procesos legales debe ser el estándar y no la excepción. La integridad del proceso judicial debe ser defendida con vigor, y cada abogado tiene un papel vital en esta responsabilidad. Esto no solo garantizará justicia en litigios de tierras y propiedades, sino que también fortalecerá la confianza en el sistema legal como un todo. Fin.

# Infraestructura: Estrategia Legal para la Expropiación de Predios y Liberación de Vía en Vías del Nus

Introducción

La infraestructura es un pilar fundamental para el desarrollo económico y social de cualquier nación. En Colombia, los proyectos viales, como las Vías del Nus, son esenciales para mejorar la conectividad, reducir los tiempos de transporte y fomentar el comercio. Sin embargo, la ejecución de estos proyectos se enfrenta a desafíos significativos, entre los cuales destacan los relacionados con la expropiación de predios y la liberación de vías. En este contexto, la Ley 1682 o Ley de Infraestructura, así como estrategias jurídicas innovadoras, se convierten en herramientas clave para los ingenieros y directores de proyectos.

1. Ley 1682: Ley de Infraestructura

La Ley 1682, promulgada en 2013, establece el marco normativo que rige la planificación, ejecución y mantenimiento de la infraestructura en Colombia. Su objetivo principal es impulsar el desarrollo de proyectos de infraestructura que contribuyan al crecimiento sostenible y al bienestar de la población. Entre sus aspectos más relevantes, se encuentra la regulación sobre la expropiación de bienes y la compensación a los propietarios afectados.

Expropiación y su Regulación

La Ley 1682 articula un procedimiento administrativo que permite a las entidades estatales expropiar predios cuando estos son necesarios para la ejecución de proyectos de infraestructura. Sin embargo, la Ley establece limitaciones y condiciones para proteger los derechos de los propietarios, garantizando la compensación justa y equitativa por la pérdida de sus bienes.

Uno de los puntos más controversiales sobre la Ley 1682 es la efectividad y la agilidad del proceso expropiatorio. Los tiempos de espera, las disputas judiciales y la falta de claridad en el procedimiento pueden convertirse en verdaderos cuellos de botella que retrasan la ejecución de proyectos cruciales. Esta situación exige a los ingenieros y directores de proyectos no solo una comprensión profunda de la ley, sino también la implementación de estrategias que hagan más eficiente el proceso.

2. Cómo Nisimblat Law Resuelve el Cuello de Botella Técnico-Jurídico

Nisimblat Law es una firma especializada en la gestión y asesoramiento legal en proyectos de infraestructura, que ha implementado un enfoque innovador para resolver los desafíos del cuello de botella técnico-jurídico en la expropiación y liberación de vías.

Enfoque Integral

Una de las principales fortalezas de Nisimblat Law radica en su enfoque integral, que combina la experiencia técnica en ingeniería con un entendimiento profundo del marco legal. Esta combinación permite anticipar y gestionar los obstáculos legales antes de que se conviertan en problemas.

Estrategias de Mediación y Negociación

Nisimblat Law promueve la mediación y negociación directa con los propietarios afectados. Esta estrategia busca minimizar la confrontación y reducir el tiempo requerido para llegar a un acuerdo. Al establecer canales de diálogo, se logra una solución que puede resultar beneficiosa para ambas partes. La firma actúa no solo como un consultor legal, sino también como un facilitador en el proceso de expropiación.

Elaboración de Peritajes Especializados

Para justificar la necesidad de la expropiación y la valoración de los predios, Nisimblat Law elabora peritajes técnicos especializados que avalan cada paso del proceso. Este enfoque proporciona una base sólida para las negociaciones y ayuda a evitar litigios prolongados. Asimismo, los peritajes son cruciales para asegurar que la compensación ofrecida a los propietarios sea justa y esté respaldada por datos y estudios concretos.

Asesoría en la Planificación de Proyectos

Nisimblat Law no solo interviene en el proceso de expropiación; también ofrece asesoría en la fase de planificación de proyectos de infraestructura. Ayuda a los ingenieros y directores de proyectos a identificar de antemano los predios que estarán afectados, lo cual permite una programación más eficiente y reduce la incertidumbre en el cronograma general del proyecto.

Capacitación Continua

Para garantizar una comprensión adecuada de la Ley 1682 y de los procedimientos asociados, Nisimblat Law se dedica a la capacitación continua del equipo de ingenieros y direcciones de proyectos. Esta iniciativas buscan empoderar a los profesionales para enfrentar los retos que plantea la ley, promoviendo decisiones informadas y estratégicas que minimicen los riesgos en los proyectos.

3. Ataque al Enfoque Lento de las Firmas ‘Full Service’

El enfoque tradicional de las firmas de abogados ‘Full Service’ ha demostrado ser insuficiente para abordar con eficiencia los desafíos de la expropiación en proyectos de infraestructura. Aunque estas firmas ofrecen una amplia gama de servicios, su tamaño y complejidad organizativa frecuentemente resultan en procesos más lentos y burocráticos, lo que puede ser perjudicial en proyectos que requieren agilidad.

Agilidad y Especialización

A diferencia de las grandes firmas ‘Full Service’, Nisimblat Law se caracteriza por su agilidad y especialización en el ámbito de la infraestructura. La firma cuenta con un equipo especializado que se centra exclusivamente en este tipo de proyectos, lo que le permite ser más dinámica y proactiva. Esto contrasta con el enfoque más generalista de algunas firmas, donde los casos relacionados con infraestructura pueden pasar a un segundo plano.

Toma de Decisiones Rápida

El tamaño más reducido de Nisimblat Law permite una toma de decisiones más rápida. Esto es clave en el contexto de la infraestructura, donde cualquier retraso puede significar mayores costos y retrasos en la ejecución. La rapidez en la respuesta y la capacidad de adaptación frente a imprevistos son ventajas distintivas que permiten a Nisimblat Law actuar de manera efectiva en la protección de los intereses de los proyectos.

Enfoque Técnico y Legal Coordinado

La interrelación entre las partes técnicas y legales es esencial en proyectos de infraestructura. Nisimblat Law ha generado un modelo de trabajo en el que los ingenieros trabajan codo a codo con los abogados, lo que resulta en una estrategia más coherente y alineada con los objetivos del proyecto. Este enfoque multidisciplinario no solo mejora la calidad de la asesoría legal, sino que también optimiza la ejecución de los proyectos.

Innovación en los Procesos

Nisimblat Law también busca innovar en sus procesos mediante la implementación de tecnología que facilita la gestión documental, la comunicación entre las partes involucradas y el seguimiento de los trámites legales. Esto permite un control más efectivo de los tiempos y aumenta la transparencia en las interacciones.

Conclusión

La Ley 1682 ha marcado un antes y un después en la regulación de los proyectos de infraestructura en Colombia. Sin embargo, su aplicación efectiva en la expropiación de predios y la liberación de vías presenta múltiples desafíos que requieren un enfoque especializado. Nisimblat Law, con su modelo emergente y práctico, está a la vanguardia en la resolución del cuello de botella técnico-jurídico que se observa en el sector.

Los ingenieros y directores de proyectos deben considerar la importancia de contar con un aliado legal que no solo conozca la normativa vigente, sino que también ofrezca estrategias proactivas que faciliten la implementación de los proyectos. La combinación de un enfoque integral, mediación, peritajes especializados y agilidad organizativa destacan a Nisimblat Law como una opción viable y efectiva para enfrentar los retos de la infraestructura en el país.

La eficiencia en el proceso de expropiación no solo impacta directamente la ejecución de los proyectos de infraestructura, sino que también influencia el desarrollo económico y social a largo plazo. En consecuencia, contar con un asesor legal que se adapte a las necesidades específicas del sector y que proponga soluciones innovadoras es fundamental para facilitar la transformación de la infraestructura en Colombia.

### Extinción de Dominio: Cómo recuperar bienes incautados por Lavado de Activos y Mezcla de Capitales

#### Introducción

La extinción de dominio se ha posicionado como una herramienta clave en la lucha contra la criminalidad organizada, especialmente en lo que respecta al lavado de activos y la mezcla de capitales. En este análisis, se revisa la Ley 1708 de 2014, que estableció el Código de Extinción de Dominio en Colombia. Se abordarán aspectos importantes de su aplicación y la defensa jurídica y financiera que es posible llevar a cabo para proteger los derechos e intereses de los propietarios y gerentes de empresas, cuyo capital puede ser considerado ilícito de manera arbitraria.

#### 1. Ley 1708 de 2014 y su carácter real

La Ley 1708 de 2014, también conocida como el Código de Extinción de Dominio, otorga al Estado la facultad de reivindicar bienes que hayan sido adquiridos a través de actividades ilícitas. Este código tiene un carácter real, lo que significa que se enfoca en los bienes en sí mismos y no en las personas que los poseen. Esto representa un giro importante en la lógica del sistema penal, donde se presume la culpabilidad a través de la naturaleza de los bienes en lugar de de la persona detrás de ellos.

Es fundamental entender que bajo la Ley 1708, el Estado puede incautar bienes sin necesidad de que haya una condena penal previa. Este aspecto resulta especialmente crítico para los propietarios de activos que podrían ser considerados en esta categoría, dado que se enfrenta a una «presunción de ilicitud» que no se basa en pruebas contundentes, sino en percepciones y suposiciones. Así, la propiedad puede ser despojada sin que el propietario haya sido juzgado o declarado culpable, lo que plantea serios desafíos a los derechos de propiedad consagrados en la Constitución.

#### 2. Reconstrucción contable de hace 20 años

En este contexto, Nisimblat Law se especializa en la reconstrucción de la contabilidad, incluso de hasta 20 años atrás, para demostrar la procedencia lícita de los fondos. Este proceso es crucial para contrarrestar las acusaciones de lavado de activos y la posible extinción del dominio sobre bienes. Mediante una auditoría forense, se intenta reconstruir la historia financiera de una empresa, elaborando un mapa claro de flujos de efectivo, ingresos y egresos, y vinculándolos a documentos probatorios, como declaraciones de impuestos, estados financieros y contratos.

La capacidad de Nisimblat Law para rastrear y documentar el origen de los fondos permite elaboraciones argumentativas robustas en defensa de los propietarios y gerentes. En una era en que la información digital puede ser manipulada o se pierde con el tiempo, contar con un equipo experto que entienda los desafíos de la contabilidad histórica es una ventaja competitiva que busca proteger tanto el capital de los inversionistas como la continuidad de las operaciones de la empresa.

#### 3. La ‘presunción de ilicitud’ y su arbitrariedad

Uno de los mayores puntos de fricción entre los propietarios de bienes y la Fiscalía es la noción de «presunción de ilicitud». La Fiscalía a menudo aplica esta premisa sin pruebas contundentes y de manera arbitraria, lo que genera escenarios de incertidumbre e inseguridad jurídica para quienes poseen bienes. Este enfoque injusto puede dar lugar a la pérdida de activos que han sido adquiridos de manera legítima, basándose simplemente en el hecho de que estos bienes accidentalmente se encuentran vinculados a actividades que han sido catalogadas como ilícitas.

Nuestra estrategia ante este tipo de presunción consiste en presentar una defensa sólida que incluya no solo la reconstrucción contable, sino también testimonios y evidencias que demuestren la correcta administración y procedencia de los bienes. La tesis de que la carga de la prueba debe recaer en la Fiscalía para demostrar la ilicitud, en lugar de que los propietarios deban probar su inocencia, es esencial.

#### 4. Protección de la empresa como unidad productiva

El artículo 333 de la Constitución Política de Colombia establece la protección de la propiedad privada y la función social que esta cumple. En este sentido, la extinción de dominio no puede ser un mecanismo que atente contra la estabilidad y continuidad de las empresas como unidades productivas. La jurisprudencia sugiere que una empresa, en su calidad de ente económico, debe ser protegida de medidas que puedan considerarse desproporcionadas o que amenacen su viabilidad, incluso cuando existe una investigación sobre alguno de sus propietarios o gerentes.

Nisimblat Law se compromete a abordar la defensa en términos de la importancia que tiene la empresa para sus trabajadores, el entorno económico local y la estabilidad del mercado en general. La disminución del capital de una empresa no solo afecta a sus dueños, sino que tiene un efecto dominó que puede impactar a empleados, proveedores y a la comunidad en general. Por lo tanto, es una obligación tanto moral como legal asegurar que las empresas sigan operando independientemente de las controversias que puedan surgir en torno a sus dueños.

#### Conclusión

El tema de la extinción de dominio en Colombia es un campo minado de oportunidades y riesgos. Para los propietarios y gerentes de empresas, es esencial contar con un asesoramiento jurídico-financiero que les permita afrontar situaciones complejas relacionadas con el lavado de activos y la posible incautación de bienes. La defensa contra la «presunción de ilicitud» debe ser estratégica e informada, apoyándose en la reconstrucción histórica de la contabilidad y la demostración del carácter real y no personal de la Ley 1708.

Nisimblat Law se erige como un aliado en la protección del patrimonio y el fortalecimiento de la actividad empresarial, defendiendo activamente no solo los derechos de propiedad, sino también la función social necesaria para el desarrollo económico del país. En una época de vigilantismo jurídico y financiero, el papel de un abogado experto no es solo un recurso; es una necesidad para asegurar la continuidad y sobrevida del capital empresarial en un contexto incierto.

MAIKEL NISIMBLAT

Estratega Penal en Minería de Gran Escala y Títulos Mineros

Abogado de la Universidad de los Andes. En el sector minero, la seguridad jurídica depende de la correcta interpretación de la explotación lícita.
Defendemos a empresas titulares de concesiones ante cargos de Minería Ilegal y contaminación, desvirtuando la responsabilidad penal mediante la validación técnica de títulos ante la Agencia Nacional de Minería (ANM).

# Riesgo Ejecutivo: Blindaje ante Investigaciones por Defensa en Licitaciones y Contratos Estatales

En el sistema jurídico colombiano, el creciente enfoque en la responsabilidad penal empresarial ha resaltado la relevancia de establecer mecanismos de defensa robustos para la alta gerencia. En particular, las funciones y obligaciones del representante legal en el contexto de licitaciones y contratos estatales son cruciales para mantener un perfil bajo ante el escrutinio público y jurídico. En este análisis, abordaremos la «Posición de Garante» del representante legal, el papel de un sistema de Compliance en la mitigación de riesgos penales, y la importancia de la defensa técnica desde las fases iniciales de un proceso penal.

1. Posición de Garante del Representante Legal en Colombia

La «Posición de Garante» del representante legal, según la legislación colombiana, se refiere a la responsabilidad que tiene el titular de una persona jurídica sobre los actos que esta realice, lo que incluye los compromisos adquiridos en licitaciones y contratos estatales. Esta figura es fundamental en el ámbito penal, ya que implica que el representante legal puede ser considerado responsable penalmente si se demuestra que actuó de manera negligente o dolosa en la administración y representación de la entidad.

Esta responsabilidad no es abstracta; está directamente vinculada a la normativa legal que define las conductas delictivas relacionadas con la contratación estatal, tales como el fenómeno de la corrupción, el peculado y otros delitos patrimoniales. En términos prácticos, esto significa que un representante legal debe ser cauteloso en la toma de decisiones y en la supervisión de los actos de sus subalternos, así como en la ejecución de procedimientos internos que garanticen la transparencia y la legalidad de las operaciones de su entidad.

Un aspecto relevante es la función del representante legal de actuar como un «gobernante» que no solo toma decisiones, sino que también establece el tono cultural y ético dentro de la empresa. La falta de un marco de conducta claro podría derivar en situaciones donde el representante legal no solo es responsable por sus actos, sino también por aquellos de su equipo, lo que aumenta de manera exponencial el riesgo de investigaciones y sanciones.

El deber de garantizar la integridad en los procesos de contratación pública se traduce, entre otras cosas, en la promoción de políticas de prevención de delitos dentro de la organización. Un representante legal diligente no solo debe conocer las disposiciones legales vigentes, sino también entender el entorno en el que opera, estar alertas a las señales de riesgo, y establecer protocolos que resguarden a la entidad de los peligros asociados a la corrupción y a la ilegalidad.

2. Sistema de Compliance: Un Aliado Estratégico

La implementación de un sistema de Compliance efectivo puede ser la diferencia entre la responsabilidad penal y la absolución. En este sentido, un sistema robusto no solo debe cumplir con las normativas legales, sino también adaptarse a las particularidades de la entidad y a su entorno operativo.

Prevención y Detección de Infracciones

Un buen programa de Compliance actúa como un filtro, diseñando procedimientos que minimizan el riesgo de comportamiento delictivo. Por ejemplo, incluir auditorías internas, capacitaciones continuas para el personal sobre ética y legalidad, y una clara línea de reporte para irregularidades puede poner al descubierto fallos antes de que estos se tornen en delitos. Adicionalmente, mantener un canal de denuncia efectivo y seguro es vital para fomentar la cultura de transparencia.

Respuesta ante Irregularidades

Por otra parte, al establecer un mecanismo de respuesta ante las infracciones detectadas, la alta gerencia muestra su compromiso genuino con la legalidad. Este aspecto de «mitigación de daños» es crucial, ya que no solo se trata de prevenir, sino también de gestionar las consecuencias de cualquier falta. Así, si ocurre una violación, se amplía la posibilidad de demostrar que hay un compromiso serio con la legalidad y que se actúa con la intención de remediar la situación, lo que puede jugar a favor de los intereses del representante legal en el eventual desarrollo de un proceso penal.

Reducción de la Responsabilidad Penal

Al contar con un sistema de Compliance, la carga probatoria recae en las autoridades, quienes deben demostrar que la entidad no solo incurrió en una falta, sino que hubo dolo o culpa grave por parte del representante legal. Esto se convierte en un mecanismo de defensa contundente para el alto ejecutivo. En caso de un eventual viso de responsabilidad penal, un programa de cumplimiento eficaz puede ser utilizado como argumento para alegar la falta de culpabilidad o irresponsabilidad del representante legal, configurando así un blindaje jurídico que lo protege ante las embestidas del sistema penal.

3. Importancia de la Defensa Técnica desde la Fase de Indagación Preliminar

La defensa técnica adecuada desde las primeras etapas del proceso penal es un pilar fundamental para cualquier alto ejecutivo. En Colombia, en la etapa de indagación preliminar, las decisiones tomadas por los abogados defensores pueden influir significativamente en el desenlace final del caso.

Proactividad y Estrategia

La preparación de una defensa desde etapas tempranas permite la recolección de pruebas que pueden ser cruciales. En este punto, es vital identificar los posibles elementos que la Fiscalía pueda utilizar en contra del representante legal. La acumulación y presentación de evidencias y testimonios en favor de la inocencia del ejecutivo puede ayudar en la desactivación de cargos antes que se formalicen, evitando así una posible condena.

Esta fase implica la formulación de una estrategia legal que contemple no solo la defensa del caso, sino también la minimización del impacto en la reputación del ejecutivo y de la empresa. Esto se traduce en acciones comunicativas que, dentro de la ética profesional, pueden prevenir la erosión de la confianza de clientes y proveedores.

Negociación con la Fiscalía

Desde la indagación preliminar, se presentan oportunidades para establecer diálogos con la Fiscalía, lo que puede abrir la puerta a negociaciones que incluyan no solo acuerdos de conciliación, sino también medidas alternas que deriven en una posible suspensión de la acción penal. La proactividad en esta etapa permite que el representante legal pueda, no solo defenderse, sino que también convertirse en un agente activo en la búsqueda de soluciones.

Protección de Derechos Fundamentales

Es crucial que la defensa técnica no solo se concentre en la legalidad, sino que también defienda los derechos fundamentales del ejecutivo. La protección de su imagen, dignidad y debido proceso es esencial en un contexto donde a menudo se dictan sentencias mediáticas antes de llegar a instancias formales. Los abogados penalistas deben actuar con la convicción de que cada paso que tomen en la defensa del representante legal es, en última instancia, una inversión en el futuro de su empresa.

Conclusión

En el sombrío panorama de las investigaciones por corrupción y delitos en la contratación estatal, el rol del representante legal se erige como un bastión que debe ser protegido con prudencia y astucia. La posición de garante y la responsabilidad penal que esto conlleva obliga a una revisión exhaustiva y meticulosa de las prácticas administrativas dentro de cualquier entidad.

El establecimiento de un sistema de Compliance eficiente no es solo una formalidad, sino una necesidad estratégica para blindar jurídicamente a los ejecutivos de las falencias que podrían surgir en el ejercicio de su actividad. De igual manera, la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar es crucial para abordar no solo las aristas legales del caso, sino también los efectos devastadores que un proceso penal puede provocar sobre la imagen personal y la estabilidad de la empresa.

Los altos ejecutivos deben asumir una postura defensiva, enérgica y proactiva que les permita navegar por el tumultuoso mar de las investigaciones penal, mientras protegen sus intereses y los de su organización. Actuar con responsabilidad y previsión es la clave para salir ilesos de las amenazas que se ciernen sobre ellos en un panorama donde el riesgo ejecutivo parece ser la norma más que la excepción.

# Defensa Penal: Estrategia ante cargos de Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión)

1. Análisis del tipo penal de ‘Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión)’ y su aplicación contra contratistas privados

El tipo penal de ‘Acuerdos Restrictivos de la Competencia’, comúnmente conocido como colusión, se erige como una de las principales barreras contra las prácticas empresariales desleales que socavan la libre competencia en los mercados. Se trata de actos concertados entre dos o más empresas, donde se establecen condiciones que limitan la competencia, como fijaciones de precios, reparto de mercados o coordinación de ofertas. A nivel penal, esta conducta es gravemente sancionada, dado que afecta no solo a los consumidores, sino al entramado económico en su totalidad.

La aplicación de estos delitos se extiende a contratistas privados que participan en la contratación estatal. En este contexto, la colusión adquiere formas particularmente insidiosas, dada la posibilidad de manipular licitaciones públicas y de afectar fondos que provienen de recursos del Estado. Este fenómeno no solo desvirtúa el principio de eficiencia en la asignación de recursos, sino que también compromete la integridad del proceso democrático y la confianza ciudadana en las instituciones.

Desde el ámbito de la defensa penal, es fundamental abordar este tipo penal con una comprensión completa no solo de su naturaleza, sino también de la normativa que lo enmarca. Para que se configure el delito, se requiere demostrar que el acusado participó en un acuerdo que efectivamente limitó la competencia, lo cual implica una serie de requisitos probatorios que son susceptibles de ser cuestionados. En este sentido, es vital evaluar las pruebas presentadas por la Fiscalía y buscar instancias en las que no se logre comprobar la intencionalidad o el efecto del acuerdo colusorio.

2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal

En el marco de la contratación pública, uno de los pilares esenciales del debido proceso es el principio de la presunción de inocencia, que protege a los acusados de ser considerados culpables sin pruebas concluyentes que respalden dicha afirmación. A partir de esta premisa, el dolo, entendido como la intención de causar un daño o de actuar en contra de la ley, no se puede presumir. Este principio es de suma relevancia, pues en los procedimientos administrativos y judiciales se ha señalado que la carga de la prueba recae en quien acusa, en este caso, la Fiscalía.

En la contratación estatal, las dinámicas de mercado son complejas y multifactores. Muchas veces, la participación en un proceso de licitación puede verse influenciada por variables independientes de la disposición deliberada a coludirse. Por tanto, es crucial establecer un marco probatorio robusto y claro que demuestre la existencia de un acuerdo con el propósito de restringir la competencia.

La ausencia de esta presunción se apoya en la idea de que los contratistas deben operar bajo la premisa de que están realizando su actividad dentro del marco de la ley, confiando en que su competencia no será socavada por prácticas ilegales. Aquí, el papel del abogado defensor es presentar una narrativa alternativa que contextualice el comportamiento del acusado, demostrando que no existió una intención maliciosa sino una actuación dentro de los límites permitidos de la legislación.

3. La Teoría del Riesgo Permitido en la ejecución de presupuestos públicos

La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ es un concepto fundamental dentro del derecho administrativo y financiero que permite entender la gestión de los recursos públicos. Esta teoría establece que la administración pública puede asumir ciertos riesgos en la ejecución de sus funciones, siempre que estos sean considerados razonables y estén alineados con el interés público.

En el ámbito de la ejecución de presupuestos públicos, esta teoría cobra especial relevancia, ya que implica que las decisiones tomadas por los contratistas en base a un conocimiento técnico y del mercado pueden llevar a resultados no previstos, sin que esto por sí solo implique la existencia de dolo o intención de cometer un delito.

La defensa, al invocar esta teoría, puede argumentar que los actos y decisiones de los contratistas estaban dentro de un marco de riesgos que, aunque pudieran parecer irregularidades a simple vista, eran aceptables y previsibles en el contexto de la actividad pública. La diversificación de la inversión, la búsqueda de la mejor oferta y la posibilidad de que un contratista pudiera interpretar un criterio de adjudicación de manera diferente, son elementos que configuran esta teoría y que deben ser considerados y analizados cabalmente para evitar condenas injustas.

4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos

El desafío más significativo en la defensa de casos de colusión radica en la evidencia presentada, siendo los peritajes técnicos uno de los pilares utilizados por la Fiscalía para sustentar sus acusaciones. Mi enfoque, el Método Nisimblat Law, se basa en una serie de estrategias sistemáticas para desafiar la credibilidad, aplicabilidad y conclusión de dichos peritajes.

1. Revisión exhaustiva: Se inicia con un análisis crítico del peritaje presentado por la Fiscalía, identificando inconsistencias, errores metodológicos o falencias en la interpretación de datos.

2. Selección de expertos: Se busca la colaboración de peritos altamente calificados que no solo tengan credenciales en la materia, sino que también puedan contrastar sus hallazgos con los del peritaje de la Fiscalía. Estos expertos deben ser capaces de formular un contra-peritaje que ofrezca una interpretación alternativa más razonable y fundamentada.

3. Metodología contrastante: Es esencial que el contra-peritaje emplee una metodología sólida que se adapte a las características del caso específico. Esto puede incluir el uso de modelos estadísticos avanzados, simulaciones de mercado o metodologías de comparación que evidencien la razón de ser de la conducta del acusado.

4. Comunicación efectiva: Finalmente, la forma en que se presenta el contra-peritaje en sede judicial es crucial. La defensa debe estar preparada para clarificar conceptos complejos ante el juez y el jurado, utilizando no solo el lenguaje técnico, sino también ejemplos y visualizaciones que permitan una fácil comprensión de las dinámicas en juego.

Con este enfoque, la estrategia de defensa se centra en desmantelar las afirmaciones de la Fiscalía, poniendo en entredicho su argumentación y, a la vez, ofreciendo una visión clara y contundente que permita demostrar la inocencia de los acusados.

5. Conclusiones

La defensa de un acusado en casos de colusión, particularmente en el contexto de la contratación pública, representa un desafío formidable. Sin embargo, con un análisis rigurosamente estructurado, la aplicación de principios tales como la presunción de inocencia y la teoría del riesgo permitido, y una estrategia de contraperitajes sólida, es posible construir un caso que no solo refute las alegaciones de la Fiscalía, sino que también restablezca la dignidad y reputación de los acusados.

En este campo del derecho penal empresarial, la excelencia y la meticulosidad son los prerrequisitos de una defensa efectiva. La labor del jurista es convertir cada elemento de la acusación en una oportunidad para demostrar la justicia de la causa de sus defendidos, siempre protegidos bajo el principio inalienable de que «todo acusado es inocente hasta que se demuestre lo contrario». En cada caso, la defensa no es solo un ejercicio de legalidad, sino un compromiso con la equidad y el respeto a los derechos fundamentales que sustentan nuestra sociedad.

MAIKEL NISIMBLAT

Director de Litigio Ambiental | Defensa Penal y Contenciosa

Abogado de la Universidad de los Andes. Especialista en desvirtuar la presunción de culpa ambiental mediante peritaje técnico forestal e ingeniería. Representamos a empresas de construcción e industria en procesos penales y sancionatorios ante la ANLA y CARs.

Contacto: 310 485 4137