Introducción
El fenómeno de la colusión en el ámbito de la contratación pública y la regulación de la competencia ha suscitado un interés creciente en la doctrina y la práctica jurídica. Este tratado tiene como propósito ofrecer una defensa robusta y estratégica en favor de altos funcionarios y contratistas privados frente a acusaciones de Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión). A lo largo del desarrollo de este documento, se abordarán aspectos cruciales relacionados con la tipificación del delito, la naturaleza del dolo, la teoría del riesgo permitido, y metodologías de defensa como el método de “Nisimblat Law” para contrarrestar la evidencia presentada por la Fiscalía.
1. Análisis del tipo penal: Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión)
El delito de colusión, como elemento de los acuerdos restrictivos de la competencia, se encuentra regulado en la mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos, consagrando penalizaciones particularmente severas a quienes incurren en prácticas que distorsionan la competencia en los mercados. Este tipo penal está intrínsecamente diseñado para prevenir la harmonia de mercados y asegurar un ambiente justo y equitativo para la práctica económica.
En contextos de contratación estatal, aquí se manifiesta una doble vulnerabilidad: por un lado, la obligación de salvaguardar la integridad del proceso de selección de contratistas, y por el otro, la necesidad de respetar los límites que la ley establece sobre la conducta de aquellos que participan en este proceso. Los altos funcionarios, quienes toman decisiones clave, no son ajenos a esta realidad. Sin embargo, es fundamental subrayar que la mera existencia de competencia entre los oferentes no es suficiente para establecer una colusión.
Aplicación a Contratistas Privados
En relación con los contratistas privados, la aplicación de este tipo penal requiere rebuscar evidencia clara de un acuerdo explícito que tenga como objetivo restringir la competencia, ya sea mediante la fijación de precios, la delimitación de mercados o el intercambio de información sensible. La carga probatoria descansa en el fiscal, quien debe demostrar que las acciones de las empresas involucradas no fueron meras coincidencias comerciales, sino parte de una estrategia concertada con la finalidad de obtener ventajas ilícitas.
Además, el justo principio del “in dubio pro reo” debe ser el eje rector en cualquier análisis penal. La colusión no debe presumirse; más bien, debe ser probada más allá de toda duda razonable. La actuación de empresas en contextos complejos de contratación pública no siempre puede ser tildada de malintencionada, absorbiendo en su razonamiento la posibilidad de un comportamiento paralelo y no colusorio.
2. Dolo no presumiéndose en la contratación estatal
Es preciso establecer que uno de los pilares fundamentales que sostiene una defensa robusta para altos funcionarios y contratistas privados en el contexto de acusaciones por colusión es la concepción del dolo. En el marco de la contratación estatal, el dolo requiere ser demostrado por el acusador, ya que no se presume como regla general. Este principio se fundamenta en la naturaleza pública y en la complejidad de las interacciones de los actores involucrados en licitaciones y contrataciones.
La visión del dolo
En diversas jurisdicciones, el dolo en la contratación pública debe ser claramente evidenciado. La legislación contempla mecanismos de control, transparencia y auditoría que tienden a prevenir y detectar conductas dolosas. Por ende, el simple hecho de que dos o más entidades presenten propuestas similares no es indicativo suficiente de una intención culpable. Este aspecto es crucial, ya que los altos funcionarios deben demostrar que actuaron siempre en el marco del derecho y en favor de los intereses públicos.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la Ejecución de Presupuestos Públicos
La teoría del riesgo permitido se sustenta en el principio de que los altos funcionarios en el ámbito público toman decisiones basadas en una pluralidad de factores, muchas veces inciertos y en constante cambio, que pueden llevar a resultados no deseados sin que necesariamente implique una culpa. Este reconocimiento de la complejidad de la ejecución presupuestaria es central en la defensa de aquellos que operan en estas dimensiones.
Justificación de la teoría
En el contexto de proyectos públicos, es común que las decisiones tomadas por los altos funcionarios se vean influidas por variables técnicas, económicas y sociales que escapan a su control directo. Así, la teoría del riesgo permitido plantea que, mientras los funcionarios actúen dentro de las pautas establecidas, y no incurran en actos manifiestamente arbitrarios o ilegales, el riesgo económico y financiero de las decisiones debe ser asumido por el Estado, no por ellos.
Este concepto es particularmente relevante en fricciones con la Fiscalía, ya que proporciona una justificación legal al comportamiento de los funcionarios. En procesos de evaluación de contratos, fracasos en la ejecución o dislates administrativos no deben ser penalizados como conductas delictivas sin evidencias concretas de mala fe o intención de perjudicar el patrimonio público.
4. Método ‘Nisimblat Law’: Desmontando Peritajes de la Fiscalía
La capacidad de defensa en este contexto no se limita al uso de argumentos jurídicos, sino que incluye la utilización de evidencias técnicas para desbaratar las versiones presentadas por la Fiscalía. El método de “Nisimblat Law” se basa en un enfoque multidisciplinario que articula el derecho penal con la pericia técnica y económica.
Componentes del método
1. Contraperitajes técnicos: Uno de los elementos centrales de este método es la realización de contraperitajes a las evaluaciones ofrecidas por la Fiscalía. Es esencial contar con peritos ausentes de conflictos de interés que realicen una evaluación objetiva y exhaustiva de los procesos, contratos y decisiones tomadas por los altos funcionarios. Un contraperitaje llevado a cabo por expertas acreditados puede desvirtuar las conclusiones precipitadas de la Fiscalía.
2. Análisis de mercado: La defensa debe incluir el análisis del mercado en cuestión, estableciendo la naturaleza de la competencia, comportamientos de la industria y condiciones del sector. Esto permite evidenciar que no todas las interacciones comerciales son colusorias, sino que pueden responder a dinámicas habituales en entornos competitivos.
3. Desmontaje del relato fiscal: Una estrategia crucial es descomponer los argumentos de la Fiscalía, demostrando inconsistencias, supuestos infundados, y la falta de sustento empírico de sus afirmaciones.
4. Generación de escenarios alternativos: Proporcionar diferentes escenarios de la lógica de mercado que expliquen las conductas analizadas, bajo la premisa de que eventos delictivos no fueron la causa, sino que las decisiones pueden haberse visto influenciadas por múltiples elementos económicos y de política pública.
Conclusión
La defensa penal en contextos de acusaciones por colusión de altos funcionarios y contratistas requiere un enfoque estratégico que articule rigurosamente aspectos jurídicos y técnicos. La tipificación del delito de colusión, la no presunción de dolo, la teoría del riesgo permitido y un robusto método de contraperitajes técnicos culminan en una defensa sólida frente a la Fiscalía.
A medida que se intensifican los esfuerzos de los Estados por perseguir la corrupción en el ámbito público, es indispensable establecer un blindaje jurídico que proteja a aquellos que operan en la intersección entre la política, la economía y la legalidad. La búsqueda de la verdad y la justicia no solo debe ser un objetivo de la Fiscalía, sino también un principio rector en la defensa de altos funcionarios y contratistas en el marco de la contratación pública.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación