Introducción
El presente tratado busca ofrecer un análisis exhaustivo sobre el delito de «Acuerdos Restrictivos de la Competencia», comúnmente conocido como colusión, y su implicación en el ámbito de la contratación estatal de obras de infraestructura. A lo largo de estas páginas, se argumentará que la interpretación estigmatizante de este tipo penal puede conducir a un uso indebido y punible de la discrecionalidad para sancionar a contratistas privados, enfatizando que, en su esencia, la colusión exige la demostración del dolo que, en ciertos contextos no se presume, especialmente en el marco de las contrataciones estatales. Asimismo, se presentará la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ como una herramienta defensiva en la evaluación de la ejecución de presupuestos públicos. Finalmente, se expone el método de Nisimblat Law, que permite desmontar los peritajes emitidos por la Fiscalía, mediante la utilización de contra-peritajes técnicos, ofreciendo una defensa efectiva e integral.
1. Análisis del tipo penal de ‘Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión)’ y su aplicación contra contratistas privados
El tipo penal de «Acuerdos Restrictivos de la Competencia» se encuentra inserto en la legislación de muchos países que han adoptado normativas en concordancia con los principios del libre comercio y la defensa de la competencia. La colusión se define como un acuerdo, ya sea explícito o implícito, entre partes para manipular el mercado, restringir la competencia o alterar el precio de bienes o servicios.
En el contexto de la contratación estatal, la aplicación de esta figura penal puede volverse especialmente problemática. Los contratistas privados, en su mayoría, compiten por contratos públicos de gran envergadura que son, por definición, escasos y altamente regulados. Así, los actores involucrados operan en un entorno donde las reglas del mercado son estrictas y donde la intervención del Estado es predominante. Sumado a esto, los contratos públicos suelen estar sujetos a condiciones específicas, por lo cual la posibilidad de supuestos acordes entre competidores se incrementa.
Para que se configure el delito de colusión, es fundamental demostrar que existió un acuerdo entre las partes implicadas con la intención de perjudicar la competencia. Sin embargo, este es un punto donde la defensa puede robustecerse, pues habitualmente, la naturaleza de las interacciones entre contratistas en el ámbito estatal es sumamente diversa y no necesariamente malintencionada. Muchas veces, las discusiones sobre el alcance de los trabajos, la revisión de presupuestos o la delimitación de responsabilidades pueden dar lugar a interpretaciones incorrectas que sugieran un acuerdo colusorio.
Es vital que la defensa de un contratista privado argumente que los actos señalados como prueba de colusión pueden ser, en su lugar, parte del ejercicio legítimo de la negociación y la competencia en el contexto de la contratación pública. Para ello, es necesario contar con una argumentación sólida respaldada por testimonios y evidencia que demuestren la legalidad y la transparencia en las interacciones entre los competidores.
2. Por qué el dolo no se presume en la contratación estatal
El dolo, entendido como la intención maliciosa de cometer un delito, es un elemento esencial para la configuración de la colusión. En la práctica de la contratación estatal, es crucial argumentar que el dolo no se puede presumir. Esta idea es fundamental para cualquier defensa efectiva para un contratista privado acusado de colusión.
La contratación pública está regida por normas y principios que buscan fomentar la transparencia, la competencia y la libre concurrencia. La naturaleza de estos contratos implica que la colaboración entre los oferentes puede ser necesaria para cumplir con los requerimientos establecidos por el Estado. Esto genera un entorno que, aunque pueda ser susceptible a interpretaciones de colusión, no puede ser asumido como tal sin una base empírica sólida que evidencie el dolo.
Un error común es asumir que el intercambio de información o la discusión sobre propuestas puede ser interpretado automáticamente como una acción colusoria. Por el contrario, en el contexto de la contratación estatal, tales interacciones deben valorarse en función de su propósito, frecuencia y, sobre todo, su impacto en el mercado. La prueba del dolo en este contexto debe ser riguroso y estar basada en evidencia concreta.
Por ende, será crucial argumentar que la simple existencia de una posible colusión no implica necesariamente que existiera una intención delictiva. La defensa debe enfocarse en demostrar que, aún en situaciones que, a primera vista, pudieran parecer irregulares, la intención detrás de las acciones de los contratistas no formaba parte de una estrategia concertada para alterar la competencia, sino que se enmarcaba dentro de un ejercicio legítimo de interacción comercial, con el propósito de maximizar la calidad y rentabilidad de los proyectos en los que participaban.
3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la ejecución de presupuestos públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ es un principio relevante que establece que, en el ámbito de la actividad económica y de la ejecución de contratos estatales, los empresarios deben asumir ciertos riesgos inherentes a la naturaleza del negocio público, sin que ello conlleve a la presunción de dolo o de conducta dolosa. Esto significa que los contratistas pueden enfrentarse a eventos adversos o resultados económicos que no se hayan anticipado en el momento de la propuesta y que, sin embargo, no deberían considerarse como prueba de colusión.
En la contratación estatal, los cambios en las condiciones del mercado, las alteraciones en los precios de los insumos o la modificación de las especificaciones técnicas pueden llevar a situaciones donde varios contratistas deben adecuar sus ofertas y estrategias para mantenerse competitivos frente a la administración pública. En este contexto, los ajustes son parte del riesgo operativo que cada contratista se ve forzado a asimilar, y no necesariamente reflejan la existencia de collusor entre él y sus competidores.
La defensa, al invocar la ‘Teoría del Riesgo Permitido’, puede argumentar que los cambios en el comportamiento de las ofertas o las interacciones entre competidores en la presentación de las propuestas son reflexiones de un entorno de negocios dinámico y competitivo, y no de un acuerdo intencionado para perjudicar la competencia. Aludiendo a esta teoría, se puede probar que las decisiones y acciones tomadas por los contratistas no solo eran razonables, sino que eran, en realidad, el ejercicio normal de su desempeño empresarial.
4. Método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía mediante contra-peritajes técnicos
La efectividad de una defensa penal en casos de colusión exige una estrategia bien fundamentada que replique y, en su caso, contradiga las evidencias presentadas por la fiscalía. En este contexto, el método de Nisimblat Law se presenta como una herramienta potente que permite desmontar los peritajes técnicos elaborados por la Fiscalía a través de la elaboración de contra-peritajes independientes y técnicos.
Este método se fundamenta en el principio de que toda prueba científica es revisable y debe ser analizada en su conjunto para determinar su validez y su relevancia en el caso. Para llevar a cabo un contra-peritaje eficiente, se debe reunir un equipo de expertos en la materia, que cuenten con credenciales no solo académicas, sino también prácticas en el sector correspondiente. A través del uso de expertos en economía, finanzas y regulaciones del sector público y privado, se busca establecer opiniones y análisis que cuestionen la validez de los argumentos utilizados por la Fiscalía para sustentar sus acusaciones.
El proceso de elaboración del contra-peritaje debe incluir la re-evaluación y el análisis crítico de la metodología utilizada por la Fiscalía. Si se identifica que dicha metodología es deficiente o sesgada, se deberá aportar pruebas a la corte que demuestren forma de fallo, error de administración o la falta de fundamento técnico en sus afirmaciones.
Adicionalmente, es esencial presentar pruebas que ilustren las diferencias sustanciales entre los métodos de evaluación empleados por la Fiscalía y aquellos utilizados por el equipo de defensa. Esta confrontación no solo busca desacreditar el argumento de la Fiscalía, sino que también tiene como objetivo recalcar la falta de intencionalidad maliciosa en las interacciones entre los contratistas.
El enfoque de Nisimblat Law busca no solo defender a los contratistas, sino también iluminar las desviaciones o insuficiencias en el proceso judicial y evidenciar las inconsistencias en los argumentos utilizados para solicitar sanciones. Esta metodología también permite reforzar la idea de que la participación en el sector público requiere de un margen de riesgo y adaptabilidad que no debe ser penalizado.
Conclusiones
La defensa de contratistas acusados de «Acuerdos Restrictivos de la Competencia», o colusión, en obras de infraestructura, debe descansar sobre una base sólida de argumentos técnicos y jurídicos que cuestionen la premisa de dolo y la validez de las pruebas presentadas por la Fiscalía. Al enfatizar que el dolo no se presume en la contratación estatal, que los riesgos inherentes a este entorno deben ser reconocidos y que las pruebas deben ser analizadas con rigor, se abre una amplia avenida para la defensa.
La Teoría del Riesgo Permitido complementa esta estrategia, subrayando que los contratistas están en su derecho de adaptarse a un contexto dinámico sin ser objeto de represalias penales. Al mismo tiempo, la implementación del método de Nisimblat Law proporciona a la defensa herramientas técnicas para contrarrestar las estimaciones erróneas de la fiscalía, reforzando la posición del acusado.
La lucha por una interpretación justa y equilibrada de la ley, así como la defensa de los derechos de los contratistas, es fundamental en un Estado que aspire a ser transparente y equitativo. En este contexto, la responsabilidad de los juristas es llevar adelante una defensa estratégica, implacable y bien fundamentada que restaure la confianza en las instituciones públicas y en su capacidad para gestionar la actividad económica de manera justa y responsable.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
⚖️ Evaluación Legal Especializada — Nisimblat Law
Si usted requiere una consulta urgente con un abogado experto el equipo de Nisimblat Law ofrece una auditoría técnica y legal de su caso bajo los más altos estándares internacionales.
MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación