Introducción
En el actual escenario de la administración pública colombiana, la corrupción y la irregularidad en los procesos de licitación y contratos estatales son problemáticas que han trascendido el debate académico y se han transformado en un verdadero desafío para el ejercicio del derecho penal. Este contexto exige no sólo estrategias de defensa efectivas, sino también una robusta comprensión del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus representantes legales. En este sentido, el concepto de “Compliance” no solo sirve para prevenir la comisión de delitos, sino también como una herramienta vital para garantizar la defensa de aquellos que gestionan y firman contratos estatales.
1. Posición de Garante del Representante Legal en Colombia
La figura del representante legal en las sociedades comerciales colombianas tiene un papel central en el manejo y la administración de contratos públicos. Desde una perspectiva jurídico-penal, este individuo asume lo que se conoce como la «Posición de Garante», que implica una responsabilidad objetiva sobre las acciones ocurridas en el ámbito de sus funciones. La Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia han dejado claro que la función de garantía del representante legal no solo exige un deber de cuidado, sino que también lo posiciona como responsable directo en caso de que eventuales delitos, como la corrupción, se lleven a cabo en el marco de su gestión.
Por lo tanto, el representante legal debe estar siempre a la altura de las circunstancias, manteniendo una vigilancia consciente sobre todas las acciones y decisiones que se realicen en la empresa. Si no actúa en conformidad con este deber de cuidado, existe la posibilidad de que deba afrontar cargos por actos delictivos, incluso si no ha participado directamente en la ejecución del delito. En consecuencia, esta posición de garante sienta las bases para la construcción de un sistema de Compliance eficaz que procure prevenir la tipificación de conductas delictivas relacionadas con la administración pública.
2. Cómo un sistema de Compliance real puede evitar la responsabilidad penal
Un sistema de Compliance efectivo es considerado una herramienta fundamental dentro del marco de defensa de las empresas y sus representantes legales. Este sistema debe entenderse como un conjunto de políticas, procedimientos y controles diseñados para asegurar que las empresas cumplan con las normativas legales, éticas y de gobernanza, así como para prevenir y detectar comportamientos ilícitos, particularmente en el contexto de licitaciones y contratos estatales.
2.1 Prevención
La función más importante de un sistema de Compliance es la prevención. Un programa de Compliance bien diseñado incluye capacitaciones regulares sobre la normativa vigente, tanto penal como administrativa; establece canales de denuncia efectivos y promueve una cultura organizacional centrada en la ética y en la transparencia. Así, se minimizan las oportunidades de cometer delitos diversos, desde el soborno hasta el lavado de activos.
2.2 Detección y Respuesta
No hay un sistema que sea completamente infalible, y es aquí donde se inscribe la importancia de la detección y el manejo de crisis. Ante la más mínima sospecha de irregularidad, la empresa debe ser capaz de reaccionar, investigar de manera interna y tomar medidas correctivas. Este aspecto permite no solo manejar la situación desde el punto de vista empresarial, sino que, en caso de que se inicie una investigación, contar con pruebas de que se ha actuado con diligencia y responsabilidad puede mitigar la posible imputación de cargos a sus altos directivos.
2.3 Justificación ante la Ley
El establecimiento de un sistema de Compliance puede además ser considerado como una atenuante en caso de eventual responsabilidad penal. La Ley 1778 de 2016 introdujo la posibilidad de que las personas jurídicas puedan acceder a beneficios por haber implementado sistemas eficaces de prevención de delitos, lo que puede resultar en una considerable reducción de la pena o, incluso, en la exoneración de responsabilidad penal, siempre que se demuestre que el delito se generó por terceros y no pudo ser prevenido.
3. Importancia de la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar
El proceso penal en Colombia se caracteriza por varias fases, y la indagación preliminar es una de las más cruciales. Esta etapa, donde el ente investigador realiza las primeras diligencias para determinar la existencia de un delito y la posible responsabilidad de su autor, es el momento propicio para ejercer una defensa técnica eficaz. Ignorar la importancia de contar con una defensa desde esta fase puede resultar en la pérdida de elementos esenciales que puedan escudar a los imputados en fases posteriores.
3.1 Preservación de Pruebas
Una defensa efectiva durante la indagación preliminar implica, ante todo, la preservación de pruebas que puedan ser favorables para el investigado. Esto es vital, ya que a menudo la recolección de información se realiza de manera deficiente por parte de los organismos de investigación. Contar con un equipo legal al inicio del proceso garantiza que las pruebas sean preservadas y atendidas adecuadamente.
3.2 Estrategias Defensivas
Durante esta fase, un buen abogado defensor puede establecer líneas de defensa que influirán en toda la dinámica del proceso penal. Se deben presentar las argumentaciones correspondientes que demuestren la inocencia del investigado o que, en su defecto, evidencien que no se ha incurrido en conductas delictivas o que estas no corresponden a responsabilidades directas del representante legal.
3.3 Mitigación de Efectos Negativos
Además, la defensa técnica desde el inicio protege no solo a los directivos, sino también a la imagen de la empresa. La repercusión mediática de una posible imputación puede ser devastadora, y una defensa agresiva y proactiva puede ser clave para minimizar daños colaterales que perjudiquen la reputación institucional.
4. Estratega de los Andes: Propuesta de acción
La implementación de un programa de Compliance y la defensa técnica eficaz son dos caras de una misma moneda en el contexto de la administración pública. Los altos directivos deben ser conscientes de que el desempeño ético de sus funciones no solo les marca la diferencia en su carrera, sino que es fundamental para proteger a la organización en su conjunto.
4.1 Cultura Corporativa
El primer paso consiste en la creación de una cultura corporativa robusta. Con la participación activa de la alta gerencia, se deben promover valores que prioricen la legalidad y la transparencia. Este componente humano es esencial para el éxito del sistema de Compliance y para la defensa ante potenciales acusaciones.
4.2 Capacitación Continua
La capacitación de todos los empleados – no solo de los altos directivos – es crucial. Desde el personal de oficina hasta los encargados de la compra y contratación deben comprender las implicaciones legales de sus decisiones y la necesidad de cumplir con los estándares éticos y legales.
4.3 Evaluaciones y Auditorías
Finalmente, la evaluación continua del sistema y su ajuste a las normativas vigentes es esencial. A través de auditorías internas regulares, se podrá evaluar la eficacia de las políticas de Compliance y corregir lo que sea necesario, integrando mejoras constantes que respondan a las particularidades de cada entorno en el que opera la empresa.
Conclusión
En el complicado entramado de las licitaciones y contratos estatales en Colombia, el Compliance criminal se presenta como una herramienta indispensable para evitar la imputación de cargos. La posición de garante del representante legal resalta la necesidad de un sistema de Compliance activo y vigilante, mientras que la defensa técnica desde la fase de indagación preliminar resulta esencial para proteger tanto al individuo como a la empresa en su conjunto. Las oportunidades de mejora en este campo son vastas, y su implementación se traduce en no solo en una defensa efectiva, sino también en la promoción de un entorno de transparencia, legalidad, y responsabilidad en el manejo de recursos públicos. En última instancia, el desafío que enfrenta la alta gerencia es actuar con firmeza y ética, asegurando su posición no solo como gestores responsables, sino como modelos a seguir en la lucha contra la corrupción y la impunidad.
MAIKEL NISIMBLAT
Director Jurídico | Especialista en Defensa Penal Corporativa y Compliance
Abogado de la Universidad de los Andes. En el mundo corporativo de alto nivel, un error administrativo puede convertirse en una imputación penal.
Defensa de Directivos: Nisimblat Law protege la libertad de representantes legales y directivos ante investigaciones de la Fiscalía por delitos contra el orden económico, administración desleal y riesgos derivados de la operación. No solo mitigamos el riesgo, destruimos la teoría del caso de la contraparte mediante estrategia penal de élite.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Responsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación