Introducción
El fenómeno del «interés indebido en la celebración de contratos» plantea un reto significativo en la interacción entre el sector público y el privado. La interpretación y aplicación del marco normativo que regula esta figura penal, junto a su impacto en los altos funcionarios y contratistas privados, demandan un análisis riguroso y preciso. La defensa penal en estos casos no solo se encuentra en el estudio de los hechos, sino en la comprensión profunda de la norma y su contexto, así como en la utilización de estrategias efectivas para desmontar acusaciones. A través de este tratado, se abordarán los componentes fundamentales de este tipo penal, se cuestionará la presunción del dolo en la contratación estatal, se explorará la «teoría del riesgo permitido» y se presentará el método Nisimblat Law para la refutación de peritajes técnicos.
1. Análisis del Tipo Penal de ‘Interés Indebido en la Celebración de Contratos’
El tipo penal de ‘interés indebido en la celebración de contratos’ se encuentra contemplado en diversas legislaciones, y su interpretación depende en gran medida del contexto jurídico nacional. En esencia, se entiende como la acción de un servidor público que, en el ejercicio de sus funciones, favorece indebidamente a un contratista, ya sea a través de decisiones administrativas o contractuales que vulneran los principios de transparencia, concurrencia y equidad.
Aplicación contra contratistas privados
La aplicación de este tipo penal contra contratistas privados es una cuestión que merece análisis crítico. A menudo, se les puede penalizar en virtud de su supuesta complicidad en los actos de corrupción, sin embargo, es fundamental considerar que la carga de la prueba debe recaer ineludiblemente en la acusación. Para que un contratista privado sea imputado por interés indebido, se debe demostrar, de manera clara y contundente, que existe una intención de beneficiar al funcionario público a cambio de una contraprestación.
Adicionalmente, la naturaleza del acto administrativo y la interpretación de los contratos deben ser analizadas desde un enfoque que considere la libertad de contratación y la buena fe. La delimitación del concepto de «interés indebido» implica que no se puede considerar como tal cualquier relación comercial entre el sector privado y el público, sino que debe ser demostrada la existencia de un vínculo pernicioso en las decisiones tomadas por el servidor público.
2. La No Presunción del Dolo en la Contratación Estatal
El artículo XX de la ley que regula los contratos estatales establece claramente que los actos en la contractualidad deben entenderse bajo la premisa de buena fe. El dolo, entendido como la intención maliciosa de causar un daño o de obtener un beneficio indebido, no se presume; debe ser probado fehacientemente por la parte acusadora.
Implicaciones de la No Presunción del Dolo
1. Principio de Legalidad: En el ámbito penal, el principio de legalidad establece que no hay delito sin ley previa que lo sancione. Esta premisa es fundamental para entender que la conducta del funcionario debe ser analizada en el contexto específico del contrato, evitando generalizaciones que podrían conducir a falsos positivos.
2. Materialidad de las Pruebas: La falta de presunción del dolo implica una carga probatoria extraordinaria. Si bien los actos administrativos deben ser transparentes, la interpretación de los vínculos entre las partes debe ser cuidadosa y fundamentada en hechos concretos, no en suposiciones.
3. Espacio de Discrecionalidad: Los funcionarios públicos, en el marco de sus funciones, tienen cierto margen de discrecionalidad. Este margen debe ser respetado, ya que cada decisión debe entenderse dentro del contexto de sus competencias y objetivos, y no como un acto tendiente al beneficio personal.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la Ejecución de Presupuestos Públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ se enmarca dentro del análisis de la responsabilidad estatal y establece que ciertos riesgos son tolerables dentro de la gestión pública. Esta teoría sostiene que, en la ejecución de presupuestos públicos, las decisiones tomadas por los funcionarios, cuando son realizadas de buena fe y en el marco de sus competencias, deben ser consideradas válidas, siempre que no se evidencien actos de corrupción, desvío de recursos o violación de los principios de transparencia.
Componentes de la Teoría
1. Riesgo Asumido: Cuando el Estado firma un contrato de obra pública, asume un riesgo inherente a la ejecución de dicho contrato. Este riesgo es parte de la naturaleza dinámica de los proyectos públicos, donde los imprevistos son la regla más que la excepción.
2. Control Interno: La existencia de controles internos robustos permite que las decisiones erróneas no sean necesariamente constitutivas de dolo. Los altos funcionarios deben ser capaces de argumentar que han actuado conforme a los procedimientos y con el debido cuidado.
3. Responsabilidad Proporcional: Los actos de riesgo que resultan en un fallo deben ser analizados con una visión amplia, donde la responsabilidad no recae únicamente en el funcionario, sino en la cadena de toma de decisiones que se requirieron para llegar al resultado final.
4. Método Nisimblat Law para Desmontar Peritajes de la Fiscalía
En la práctica penal, los peritajes técnicos juegan un papel crucial en la determinación de culpabilidad. Sin embargo, es vital entender que no todo peritaje es incuestionable. El método de Nisimblat Law ofrece un marco estratégico para desmontar los peritajes alegados por la Fiscalía en el contexto de un proceso penal, especialmente en el ámbito de la contratación estatal.
Componentes del Método
1. Evaluación Crítica: Se debe realizar una evaluación minuciosa del peritaje presentado por la Fiscalía, buscando inconsistencias, falacias o falta de fundamentación teórica. Esto permite construir un primer escenario que desafíe la validez del testimonio técnico.
2. Contraperticias Técnicas: La elaboración de contraperticias es una de las estrategias más efectivas para contrarrestar la prueba de la acusación. Estas deben estar fundamentadas en principios técnicos y científicos sólidos, elaboradas por expertos que, en sus respectivas áreas, puedan impugnar la solidez de las alegaciones presentadas.
3. Narrativa Alternativa: Mediante un ejercicio narrativo, es posible construir una historia alternativa que contextualice las decisiones del alto funcionario dentro de la legalidad y la ética. Este enfoque busca humanizar al cliente, mostrando que las decisiones estatales no sólo son racionales sino también en consonancia con los principios de la buena fe.
4. Implicaciones Legales y Éticas: Por último, se deberá establecer la importancia ética de las decisiones tomadas por el alto funcionario en el contexto de su cargo, para deslegitimar cualquier acusación sobre su intención de lucrar o generar un beneficio ilícito.
Conclusión
Los altos funcionarios enfrentan un panorama complejo ante los acusaciones por «interés indebido en la celebración de contratos». No obstante, una defensa robusta puede lograrse mediante un análisis exhaustivo del contexto normativo y la correcta aplicación de estrategias jurídicas. Al entender que el tipo penal se erige sobre la necesidad de demostrar dolo y que la contratación estatal debe disfrutarse de buena fe, se abre un espacio de defensa que puede resultar en la exoneración de los altos funcionarios.
El desarrollo de una perspectiva que incluya la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ y el uso efectivo del ‘Método Nisimblat Law’ proporcionan herramientas valiosas para desmontar las acusaciones infundadas, promoviendo un enfoque que no solo defiende la legalidad, sino que también preserva la confianza en la integridad del servicio público. En el ámbito jurídico, es fundamental recordar que la acusación no es sinónimo de culpabilidad; más bien, es a través del debido proceso que se revelará la verdad.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT - Director Juridico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Harvard PON, MIT, Wharton AI, IBM AI Specialist, George Washington University School of Business. Especialista en litigio con mas de 27 anos de experiencia en casos de alta complejidad en Colombia. Creador de Energy Audit AI reconocido en Associated Press, Fox News y CBS, abril 2026.
Autor de las siguientes publicaciones:
- Responsabilidad Contractual
- Responsabilidad Extracontractual
- Estudios sobre Casacion