Introducción
En los tiempos actuales, donde la confianza en la gestión pública se encuentra deteriorada por escándalos de corrupción y la percepción de prácticas desleales en la contratación estatal, es menester explorar los mecanismos de defensa que poseen los altos funcionarios ante acusaciones de colusión. El escenario normativo y judicial, que rodea a los Acuerdos Restrictivos de la Competencia, requiere un análisis profundo que permita no sólo entender el tipo penal en sí, sino también identificar estrategias jurídicas que salvaguarden los derechos y garantías de los implicados.
1. Análisis del Tipo Penal de ‘Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Colusión)’ y su Aplicación contra Contratistas Privados
La colusión se define, de acuerdo a las legislaciones de competencia desleal, como la acción coordinada entre dos o más agentes económicos para limitar, restringir o falsear la competencia en el mercado. Este tipo penal tiene implicaciones severas, ya que se castiga no solo la conducta en sí, sino también la intención y el resultado que de ella se derive.
Es esencial recordar que la contratación pública busca la obtención de bienes y servicios de la mejor calidad al menor costo, y cualquier pacto que interrumpa este objetivo es considerado nocivo para el interés público. Sin embargo, la aplicación de este tipo penal a contratistas privados requiere un umbral de prueba riguroso que la Fiscalía debe superar.
La colusión, en el ámbito de la contratación pública, puede manifestarse de varias formas, incluyendo la fijación de precios, la división de mercados o la limitación de la producción. No obstante, los altos funcionarios, como representantes de las entidades contratantes, deben demostrar que carecen de conocimiento y participación activa en estos acuerdos ilícitos. Por tanto, el establecimiento del vínculo entre el acto administrativo y la conducta anticompetitiva es crucial.
La carga de la prueba recae en la Fiscalía, que debe proporcionar evidencias concretas que indiquen una conexión directa entre la conducta de los altos funcionarios y los acuerdos restrictivos. En este sentido, el mero hecho de que una empresa contratista haya sido encontrada en colusión no implica automática responsabilidad para los funcionarios públicos involucrados en el proceso de contratación.
2. Por qué el Dolo no se Presume en la Contratación Estatal
El principio de legalidad, pilar fundamental del derecho penal, establece que sólo se puede sancionar a quien actúe con dolo o culpa. En el contexto de la contratación estatal, se establece que el dolo no se presume, lo que significa que no se puede inferir la intención de cometer un delito sin pruebas concluyentes.
La naturaleza de la contratación pública implica una serie de procedimientos complejos, donde diversos actores intervienen y las decisiones son a menudo resultado de procesos colectivos. La falta de claridad sobre quién tiene la autoridad definitiva en la toma de decisiones puede complicar el establecimiento de dolo en el caso de altos funcionarios.
Un alto funcionario puede actuar en virtud de un deber legal de supervisión y gestión de recursos públicos, volviendo casi imposible atribuirle dolo en procesos de contratación que involucran múltiples capas de aprobación y evaluación. Este aspecto es crucial para blindar jurídicamente a los altos funcionarios, ya que establece que, sin pruebas explícitas de intención delictiva, no puede haber responsabilidad penal.
Las decisiones administrativas deben basarse en criterios objetivos y técnicos, y es crucial que el funcionario pruebe que actuó de buena fe, basándose en la información disponible en el momento de la decisión. Un mecanismo de defensa eficaz debe establecer estas premisas y argumentar en consecuencia.
3. La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ en la Ejecución de Presupuestos Públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ es un concepto que se hace cada vez más presente en la jurisprudencia y la doctrina en torno a la responsabilidad administrativa. Esta teoría establece que, en la ejecución de actividades que involucran la gestión de recursos públicos, existe un riesgo inherente que se acepta como parte de la función pública.
Los altos funcionarios que gestionan presupuestos públicos están en un entorno donde las decisiones pueden no siempre resultar en los resultados esperados. Ante ello, la ‘Teoría del Riesgo Permitido’ surge como una excusa razonable para eximir de responsabilidad a quienes han tomado decisiones dentro de un marco legal y administrativo, incluso si los resultados pueden ser cuestionables.
Este marco teórico es fundamental para argumentar que, aun cuando ciertos actos de la administración estatal puedan ser impugnados, no todos los resultados adversos pueden llevar a la conclusión de que hubo un comportamiento delictivo. En el contexto de la colusión, la existencia de un riesgo previamente permitido debe ser considerada por los jueces y fiscales, protegiendo así a los funcionarios de situaciones adversas que, independientemente de la mejor intención y esfuerzo, no podrían haber sido evitadas.
4. Método de Nisimblat Law para Desmontar Peritajes de la Fiscalía mediante Contra-peritajes Técnicos
En el ámbito del derecho penal, y particularmente en casos de delitos de colusión y competencia desleal, los peritajes y análisis técnicos juegan un papel crucial en la determinación de la culpabilidad o inocencia de los acusados. El método de Nisimblat Law para desmontar peritajes de la Fiscalía se basa en la sistemática y metódica presentación de pruebas contrarias a aquellas presentadas por la acusación.
En primer lugar, es esencial realizar un análisis exhaustivo del peritaje presentado, identificando sus debilidades, errores y, en ocasiones, sesgos que puedan influir en las conclusiones. A través de contra-peritajes realizados por expertos independientes, se puede ofrecer una visión alternativa que contradiga las afirmaciones iniciales.
Este método implica no solo la presentación de una evidencia técnica robusta, sino también la preparación de un relato coherente que recontextualice los hechos bajo consideración. Es vital demostrar al tribunal que la interpretación de los hechos hecha por la Fiscalía es inexacta e insuficiente para demostrar el dolo o las intenciones ilegítimas de los altos funcionarios.
Adicionalmente, es importante cultivar una red de expertos en diversas áreas vinculadas a la economía, la administración pública y la competencia, quienes puedan aportar su visión independiente a fin de configurar una defensa sólida y multidimensional. La percepción pública y la confiabilidad del testimonio pericial son aspectos que juegan un papel fundamental en la arena penal, y se deben manejar con sumo cuidado y estrategia.
Conclusión
La lucha contra la colusión y los acuerdos restrictivos de competencia se ha intensificado en la esfera del derecho penal. Sin embargo, es fundamental entender el contexto jurídico en que operan los altos funcionarios para proporcionarles la defensa que merecen y necesitan ante las acusaciones que enfrentan. A través de un enfoque multidisciplinario que aborde las aristas legales, técnicas y éticas inherentes a la contratación pública, se pueden establecer blindajes jurídicos eficaces y robustos que protejan el ejercicio legítimo del poder y la responsabilidad institucional.
La defensa de los altos funcionarios no solo defiende la inocencia de individuos específicos, sino que también nutre la confianza en las instituciones y sus procesos. Con el uso de la estrategia legal adecuada, la presentación eficaz de contra-peritajes, y el aprecio por los principios ampliamente aceptados de la legalidad y la razonabilidad, es posible no solo lograr absoluciones, sino también fomentar una cultura de transparencia y responsabilidad en la administración pública.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
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MAIKEL NISIMBLAT - Director Juridico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Harvard PON, MIT, Wharton AI, IBM AI Specialist, George Washington University School of Business. Especialista en litigio con mas de 27 anos de experiencia en casos de alta complejidad en Colombia. Creador de Energy Audit AI reconocido en Associated Press, Fox News y CBS, abril 2026.
Autor de las siguientes publicaciones:
- Responsabilidad Contractual
- Responsabilidad Extracontractual
- Estudios sobre Casacion