Introducción
La contratación estatal es un ámbito que, por su naturaleza, se halla en la intersección del derecho administrativo, penal y civil. En este contexto, los delitos de cohecho y tráfico de influencias emergen como gravísimos problemas que afectan no solo la integridad de los procesos de contratación, sino también la confianza de la sociedad en las instituciones públicas. Este tratado pretende ofrecer una defensa penal robusta ante acusaciones de estos tipos penales, centrándose en la obra pública y el papel de los contratistas privados.
1. Análisis del tipo penal de ‘Cohecho y Tráfico de Influencias’
Definición y Elementos del Cohecho
El cohecho, tipificado en la mayoría de los sistemas jurídicos, se define comúnmente como la acción de ofrecer, dar o recibir algún beneficio económico a cambio de la realización de un acto contrario a las obligaciones del funcionario público. Este tipo penal busca sancionar la corrupción que afecta el ejercicio imparcial de la función pública.
##### Aplicación contra Contratistas Privados
En casos de obras públicas, la figura del contratista privado se convierte en objeto de preocupación porque su involucramiento puede dar pie a presunciones de cohecho. Sin embargo, es crítico abordar la naturaleza del delito con detenimiento. Las acusaciones muchas veces se fundamentan en la relación entre el funcionario público y el contratista, la cual no necesariamente implica un acto corrupto a menos que se demuestre un intercambio de beneficios bajo circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario.
Tráfico de Influencias
Por otro lado, el tráfico de influencias implica la capacidad de un individuo para influir en las acciones de un funcionario público en beneficio propio, ya sea a través de favores, conexiones personales o estímulos económicos. La defensa de un contratista debe estar firmemente anclada en demostrar la ausencia de acciones intencionales para manipular decisiones administrativas y que, en muchos casos, la interacción con funcionarios es parte de un proceso normal de gestión empresarial.
2. Dolo: La Carga de la Prueba
Por qué el Dolo No se Presume en la Contratación Estatal
Un principio fundamental en derecho penal es que el dolo, el elemento subjetivo del tipo penal, no se presume. Este principio implica que, para que exista condena por cohecho o tráfico de influencias, debe haber prueba positiva y contundente del conocimiento y la voluntad del sujeto para actuar de manera dolosa.
En el contexto de contratación estatal, la relación entre el contratista y los funcionarios públicos debe ser analizada a la luz de la legalidad y la transparencia. Los contratistas, al cumplir con los requisitos legales y técnicos de contratación, no pueden ser considerados culpables hasta que se demuestre que han actuado con intención manifiesta de corromper el proceso.
La Función de la Intención
Por lo tanto, la defensa debe centrarse en demostrar que en la conducta del contratista no existió la intención dolosa que caracteriza el delito. Esto puede hacerse a través de la exposición de los procedimientos internos y las prácticas de transparencia implementadas en todas las etapas del proceso de contratación.
3. Teoría del Riesgo Permitido en la Ejecución de Presupuestos Públicos
La ‘Teoría del Riesgo Permitido’ juega un papel esencial en la defensa de contratistas. Este concepto implica que en ciertas circunstancias, las actividades de un particular en relación con la administración pública pueden estar sujetas a un riesgo que es contemplado y aceptado en los procesos de contratación.
Aplicación en Obras Públicas
Es imperativo entender que el riesgo de que pueda existir una improperia o corrupción no se traduce automáticamente en culpabilidad. Al contrario, los contratistas operan dentro de un marco de confianza donde es natural asumir ciertos riesgos inherentes al negocio. La defensa debe sostener que, si un contratista actúa de buena fe, cumpliendo con todas las regulaciones y solicitudes de la administración pública, no debería ser considerado responsable penalmente por acciones de terceros que eventualmente podrían desencadenar en ilícitos relacionados con cohecho o tráfico de influencias.
Presunciones de Inocencia y Carga de la Prueba
Utilizando la ‘Teoría del Riesgo Permitido’, la defensa puede argumentar que corresponde al fiscal demostrar que el contratista asumió un riesgo prohibido y actuó de modo que habría incurrido en dolo, más allá de meras suposiciones o indicios.
4. Método de Nisimblat Law para Desmontar Peritajes de la Fiscalía
Estrategias para la Defensa
El enfoque estratégico de Nisimblat Law se basa en el empleo de contra-peritajes técnicos que permiten desafiar la validez de los dictámenes presentados por la Fiscalía. A continuación se presentan algunas técnicas clave:
1. Selección de Peritos de Alta Calidad: Elegir peritos destacados en áreas específicas, cuya impecable trayectoria les otorgue credibilidad y respeto, es fundamental. Un experto que pueda desmenuzar y descalificar las asunciones de la Fiscalía aumenta sustancialmente la probabilidad de éxito.
2. Análisis Comparativo de Datos: La defensa debe presentar un análisis contrastante que revele inconsistencias o errores técnicos en el informe original de la Fiscalía. La precisión analítica en la aplicación de datos puede desvirtuar los argumentos de la otra parte.
3. Reunión de Evidencias Adicionales: La presentación de nuevos documentos o testimonios que sustenten la postura del acusado puede servir como un pilar fundamental en la argumentación para desmantelar la narrativa del fiscal.
4. Cuestionamiento de Procedimientos: Un pilar del método Nisimblat Law implica cuestionar la metodología empleada por la Fiscalía en la obtención de sus pruebas. Si esta puede ser demostrada como defectuosa o sesgada, se mina la credibilidad de los argumentos presentados.
Presentación en Juicio
La defensa debe ser capaz de articular estos puntos de manera clara y contundente en la sala de audiencias, asegurando que el jurado o el juez comprenda la complejidad y las carencias en la argumentación fiscal, contribuyendo así a la absolución del acusado.
5. Conclusiones
El panorama de la contratación estatal, especialmente en el ámbito de las obras de infraestructura, es profundamente complejo y está lleno de matices que deben ser comprendidos y navegados con precisión. El cohecho y el tráfico de influencias son realidades temidas, pero no se debe desestimarse la capacidad de defensa frente a acusaciones que pueden carecer de fundamento sólido.
Una estrategia bien fundamentada y elaborada, que articule los principios del derecho penal, la teoría del riesgo permitido y técnicas de contra-peritajes, elevan la probabilidad de éxito en la defensa de los contratistas privados acusados. La certeza de que el dolo no se presume fortifica la posición del defensor, reafirmando que la lucha contra la corrupción debe ser ética y legal, asegurando siempre la protección de los derechos del individuo y la integridad de las instituciones públicas.
La actuación de los abogados en este contexto se convierte no solo en una defensa legal, sino en un baluarte de los principios de justicia y equidad en el marco de la contratación estatal. La corrupción no debe ser tolerada, pero tampoco debe ser la sombra del miedo que impida la libre y transparentemente ejecución de contratos necesarios para el desarrollo de nuestra sociedad.
MAIKEL NISIMBLAT
Defensa Penal de Altos Dignatarios y Contratistas del Estado
Egresado de la Universidad de los Andes con especializaciones en Harvard y Wharton.
En el complejo escenario de la contratación estatal, la línea entre un error administrativo y un delito de cuello blanco es una construcción técnica.
Defensa de Alto Impacto: Nisimblat Law lidera la defensa en procesos por Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales e Interés Indebido, protegiendo no solo la libertad, sino el patrimonio y la habilitación jurídica de los mayores contratistas de infraestructura y energía en Colombia.
Desvirtuamos la tipicidad penal mediante auditoría forense de planeación contractual y análisis de riesgo corporativo.
Evaluacion Legal Especializada - Nisimblat Law
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MAIKEL NISIMBLAT - Director Juridico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Harvard PON, MIT, Wharton AI, IBM AI Specialist, George Washington University School of Business. Especialista en litigio con mas de 27 anos de experiencia en casos de alta complejidad en Colombia. Creador de Energy Audit AI reconocido en Associated Press, Fox News y CBS, abril 2026.
Autor de las siguientes publicaciones:
- Responsabilidad Contractual
- Responsabilidad Extracontractual
- Estudios sobre Casacion