Introducción
El surgimiento de la Ley 1708 de 2014, conocida como el Código de Extinción de Dominio, plantea un escenario crítico para los propietarios y gerentes de empresas en nuestro país. La defensa de los activos se ha convertido en una cuestión trascendental que exige comprensión rigurosa y estrategias adecuadas. Desde la mirada de un jurista financiero, es vital entender cómo la prueba contable se convierte en una herramienta esencial en el proceso de desvirtuar los peritajes contables realizados por la Fiscalía. En este análisis, abordaremos aspectos clave de esta ley, la reconstrucción de la contabilidad a lo largo del tiempo, y cómo combatir la presunción de ilicitud. Asimismo, se hará énfasis en la importancia de proteger a la empresa como una unidad productiva, un valor consagrado en nuestra Constitución.
1. Análisis de la Ley 1708 de 2014 (Código de Extinción de Dominio) y su carácter real
La Ley 1708 de 2014 introduce un modelo de extinción de dominio que, en su esencia, es de carácter real y no personal. Esto implica que la acción de extinción de dominio se aplica directamente sobre los bienes (activos) y no depende de la culpabilidad o inocencia de una persona determinada. Esta característica centra el foco en el bien que se presume asociado a actividades ilícitas, dejando de lado el análisis del comportamiento del propietario o gerente desde un principio. Esta concepción puede resultar en la afectación de derechos de propiedad en forma subjetiva o arbitraria, ya que los titulares pueden verse despojados de sus activos por la mera sospecha o presunción de ilicitud, sin contar con el debido proceso.
Es vital para los propietarios y gerentes comprender que, bajo este marco, su enfoque debe cambiar hacia la gestión de riesgos y la defensa activa de sus activos. La Ley 1708 otorga a la Fiscalía la facultad de avanzar en la investigación de estos bienes, pero también proporciona el derecho fundamental de la defensa, lo que subraya la importancia de contar con pruebas que demuestren la licitud del origen de los fondos, lo que remarca la necesidad de un robusto soporte contable.
2. Cómo Nisimblat Law reconstruye la contabilidad de hace 20 años para probar la licitud del origen de los fondos
Para contrarrestar las presunciones desfavorables que puedan surgir en relación con el origen de los activos, la firma Nisimblat Law ha desarrollado técnicas innovadoras para la reconstrucción histórica de la contabilidad. Esta reconstrucción no se limita a la mera presentación de documentos, sino que implica un análisis exhaustivo y metódico de registros financieros, facturas, contratos y otros documentos contables que se remontan hasta dos décadas atrás.
El proceso comienza con la recopilación meticulosa de toda la documentación disponible, que puede incluir informes fiscales, declaraciones de impuestos, información bancaria y registros de ventas. Una vez que se han reunido estos datos, se procede a un análisis forense que busca identificar patrones de flujo de dinero, conexiones entre cobros y pagos, y la validación de la fuente de los fondos.
Esta labor no solo permite desvirtuar los peritajes contables realizados por la Fiscalía, sino que también proporciona una narrativa legal coherente que ilustra cómo los activos han sido acumulados de manera lícita. Con este enfoque, se puede demostrar que, a pesar de las acusaciones de ilicitud, los fondos en cuestión provienen de actividades empresariales legítimas, dando así respaldo a la posición del propietario o gerente en un eventual litigio.
3. La presunción de ilicitud: un análisis crítico de su aplicación
El Código de Extinción de Dominio ha configurado un marco en el que la Fiscalía puede recurrir a la «presunción de ilicitud» sobre los activos en cuestión. Sin embargo, esta presunción, en ocasiones, se aplica de forma arbitraria y desproporcionada, lo que genera un desequilibrio en las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Es imprescindible que los propietarios y gerentes reconozcan que esta presunción no puede ser aceptada ciegamente; deben cuestionar su validez y seguir el proceso correspondiente para desplegar pruebas que la contradigan.
La carga de la prueba muchas veces recae sobre el propietario o gerente, quien debe demostrar la licitud de sus activos. Aquí es donde el trabajo meticuloso de reconstrucción contable se convierte en esencial. Preparar un caso sólido que desvirtúe la presunción de ilicitud puede marcar la diferencia entre la preservación de los activos o su posible extinción.
Es fundamental subrayar que, en el ámbito jurídico, la falta de pruebas que respalden la licitud de los fondos no equivale, per se, a un reconocimiento de ilicitud. La responsabilidad de demostrar dicha ilicitud recae sobre la Fiscalía, quien debe presentar pruebas fehacientes y concretas que sustentan su acusación. Por tanto, el desafío para los propietarios y gerentes es mantener el enfoque en la evidencia contable que pueda desvirtuar tales alegaciones.
4. La protección de la empresa como unidad productiva: el artículo 333 de la Constitución
La Constitución Política de Colombia, en su artículo 333, establece que «la propiedad es inviolable» y que «el Estado protegerá la propiedad privada y la actividad económica», fortaleciendo así el principio de protección de la empresa como unidad productiva. Este marco constitucional es esencial para respaldar cualquier defensa frente a la extinción de dominio, ya que se reconoce a la empresa no solo como un ente patrimonial, sino como un motor de empleo, desarrollo y bienestar social.
Los gerentes y propietarios deben anclarse en esta disposición constitucional al defender sus activos. El enfoque no debe limitarse a la defensa patrimonial, sino que debe abrazar la idea de que la continuidad de la empresa es crítica para la economía. Competir en un escenario en el que los activos son objetados implica, en última instancia, una afectación del tejido económico local y nacional.
En la perspectiva de Nisimblat Law, garantizar la continuidad de las operaciones de una empresa no solo está alineado con la Constitución, sino que también es un argumento persuasivo en el ámbito judicial. La defensa de activos no debe ser percibida como un intento de eludir la ley, sino como un esfuerzo por mantener viva la actividad económica y, por ende, los servicios y empleos que la empresa genera.
Conclusión
En un entorno donde la extinción de dominio se traduce en riesgos significativos para propietarios y gerentes, es crítico adoptar una postura proactiva en la defensa de los activos. La Ley 1708 de 2014, por su naturaleza real y no personal, trae consigo desafíos que pueden ser sofocados con una sólida planificación y trabajo contable. Nisimblat Law se ha posicionado como un aliado estratégico en la reconstrucción de la historia contable de los activos, permitiendo demostrar la licitud de los mismos.
La presunción de ilicitud, aunque preocupante, se puede contrarrestar con pruebas bien fundamentadas. Por último, la defensa de activos también es una cuestión de salvaguardar la esencialidad de la empresa dentro del marco constitucional. La protección de la propiedad y la actividad económica son pilares de un Estado que promueve el bienestar y la justicia. En este contexto, la colaboración entre la actividad jurídica y la gestión empresarial se vuelve crucial para asegurar la continuidad y estabilidad de las operaciones comerciales en un ambiente adverso.
MAIKEL NISIMBLAT
Estratega en Defensa de Activos y Extinción de Dominio
Abogado de la Universidad de los Andes con formación en Wharton (Finance).
La verdadera batalla penal moderna no es solo por la libertad, es por el Patrimonio. En Nisimblat Law, somos especialistas en desvirtuar la procedencia ilícita de bienes mediante rastreo forense de capitales y reconstrucción histórica de flujos lícitos.
Blindaje Patrimonial: Representamos a empresarios y terceros de buena fe exenta de culpa en procesos ante la Fiscalía de Extinción de Dominio y la SAE, garantizando la recuperación de bienes incautados y la protección de la propiedad privada frente a interpretaciones erróneas del Estado.
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MAIKEL NISIMBLAT — Director Jurídico de Nisimblat Law
Abogado de la Universidad de los Andes. Formación Pon Program Harvard Law School y MIT. Especialista en litigio con más de 25 años de experiencia en casos de mayor complejidad en Colombia.
Autor de las siguientes publicaciones:
- 📘 Respnsabilidad Contractual
- 📘 Responsabilidad extracontractual
- 📘 Estudios sobre Casación